全国人大常委会法制工作委员会：

    我是云南凌云律师事务所律师彭泽，刑诉法修正案草案公开征集意见以来，相信全国人大常委会法制工作委员会已经收到了来自全国各地、不同行业、不同职业的众多不同意见，因律师是一个比较繁忙的职业，我在2011年9月30日以前均没有时间写出一份比较完整、成熟的书面建议寄交全国人大常委会法制工委，但最主要的原因是--我认为个人的一份建议根本不会引起全国人大常委会法制工委的注意，其中的个人观点更不会被采纳！但2011年10月12日我在办案过程中遭遇的尴尬让我不得不重新考虑向全国人大常委会法制工委提出书面建议的想法，因此，我抽出了今天所有空余时间重新整理了这份已经经过多次修改的刑诉法修正案草案修改建议，虽然已经超过公开征集意见的时间，但就像我坚信"没有调查，就没有发言权"一样，我坚信我的建议是在结合刑诉法存在的法律漏洞和全国许多律师办理案件过程中遭遇的法律困境并经过我能够通过司法考试的智慧综合反复思考所得出的合理观点，所以我恳切希望本建议能够得到全国人大常委会法制工委的重视并在对草案进行修改时予以考虑，为节约时间，话不多言。以下是修改建议正文。

刑诉法修正案草案修改建议

云南凌云律师事务所专职律师  彭泽

一、建议在修正案草案第三条中增加："犯罪嫌疑人、被告人已经委托辩护人的，公安机关、检察机关和人民法院应当在每一程序终结之日起三日内将程序终结情况通知辩护人。"

理由：司法实践中公安机关、检察机关和人民法院对于本机关已经办结的案件均怠于通知辩护人，严重时被告人被移送监狱执行刑罚或者被执行了死刑辩护人均不知情，不仅严重损害了辩护人和被告人的权利，亦损害了司法机关的形象，故刑诉法应明确相关机关的通知义务。以下是发生在2011年10月的真实案例：昆明市呈贡县人民法院办理的郑兴祥抢劫案中，云南凌云律师事务所彭泽律师和云南伟欣律师事务所的尧宗梁律师担任该案中被告人郑兴祥的辩护人，法院于2011年9月19日开庭后于2011年9月28日将判决送达被告人郑兴祥（文盲）后未通知辩护律师，辩护律师于2011年10月12日早致电法院询问是否已判决时才得知判决已送达被告人，故辩护律师赶到法院领到判决时判决已生效，辩护人已无法为身为文盲的被告人郑兴祥起草上诉状且为被告人提供有关咨询服务了。

二、建议将修正案草案第七条拟将刑诉法第三十七条改为的第三十八条修改为："辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。辩护律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。"

理由：阅卷难是律师履行职责过程中遭遇的严重制约律师履行职责的第一大难题，2008年6月1日施行的《律师法》第三十四条规定："受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。"《现行刑事诉讼法》第三十六条第一款规定："辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。"根据新法优先于旧法适用的法律适用原则，律师有权依据律师法第三十四条的规定进行阅卷，但司法实践中绝大多数检察院以"我们不知道律师法的规定"或者"我们只知道刑事诉讼法的规定"等荒诞理由拒绝让律师阅卷，甚至案件到法院之后，某些法院以"起诉书副本尚未送达被告人"、"本院规定照片不能复印"、"该材料属于涉密材料"等理由为借口拒绝律师阅卷。为维护法律的统一性、权威性，建议将刑诉法的规定与律师法的规定相统一，以保障律师的阅卷权。

三、建议将拟调整为第四十一条的原刑诉法第三十七条修改为："第四十一条 辩护律师有权向有关单位调查、收集与本案有关的材料。辩护人经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护人经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。"

理由：调查取证难是律师履行职责过程中遭遇的严重制约律师履行职责的第二大难题，不论在刑事诉讼还是在民事诉讼中，律师向有关单位调查取证均不同程度地遭遇拒绝，有的时候律师的调查取证权和普通公民的取证权并无区别，例如：只要没有法院的案件受理通知书，派出所拒绝为律师办理身份查询事务、工商机关拒绝为律师办理工商登记内档查询事务、档案管理机关拒绝为律师提供档案查询事务；而有的国家机关、事业单位、公司、企业无论律师提交何种材料，均拒绝满足律师的任何调查取证需求。因此，律师的调查取证权在很多情况下形同虚设。为充分保障律师的调查取证权，维护当事人合法权益，刑诉法应赋予辩护律师有向有关单位调查、收集与本案有关证据材料的权利。

四、建议在刑诉法第三十三条中增加一款："犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的，公安机关、检察机关、人民法院应当在二十四小时内及时将犯罪嫌疑人、被告人的要求通知其亲属或者其要求委托的辩护人。"

理由：刑诉法明确规定犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，但司法实践中大部分犯罪嫌疑人、被告人均被羁押，无法行使该权利，为保障其实现权利，应明确相关机关的通知义务。

五、建议在刑诉法第四十条中增加如下规定作为该条第二款："公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，有权委托律师以被害人代理人的身份对被告人的定罪、量刑独立发表代理意见。"

理由：刑诉法并无被害人代理人的相关规定，但司法实践中许多辩护律师均以被害人代理人的身份对被告人的定罪、量刑独立发表辩论意见。对此种行为，有的法院持支持态度，但有的法院则不予准许。笔者认为此次修改应明确被害人代理人的地位。

六、建议在修正案草案第七条中拟进行修改的第三十七条中的第三款修改为："辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人出示、核实有关证据。辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。"

理由：草案中的该条款仅赋予律师相应权利而不让作为非律师的辩护人享有相关权利，这无法保障其行使辩护权。此外，辩护人应该有权向犯罪嫌疑人、被告人出示相关证据，否则也达不到核实证据的目的。

七、建议在修正案草案第二十条即拟增加的第五十六条第二款中增加："辩护人作无罪辩护的案件，人民法院应当通知有关侦查人员或者证人等其他人员出庭说明情况并接受质询"的规定并对该条文进行部分修改。建议删除"有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况"的规定。即建议将拟增加的第五十六条第二款修改为：" 人民法院可以通知有关侦查人员或者证人等其他人员出庭说明情况。辩护人作无罪辩护的案件，人民法院应当通知有关侦查人员或者证人等其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者证人等其他人员应当出庭并接受质询。"

理由：目前刑事诉讼司法实践中侦查人员及证人出庭作证的情况相当罕见，笔者更是从未遇见，对于侦查人员所作讯问笔录，往往作为铁证予以采纳，在民事诉讼中，证人不出庭作证则其书面证言无法得到采信，从法理角度而言，由于刑事诉讼的证明标准严于民事诉讼，故刑事诉讼证人必须出庭才属正常，如果说这属于中国国情，暂时无法改变，但该条的修改说明立法者已经注意到了这种现状，该条款的规定无疑属于立法的进步表现，但应该再进一步，明确规定辩护人作无罪辩护的案件，人民法院应当通知侦查人员或者证人等其他人员出庭说明情况并接受质询。

八、建议在刑诉法第十八条第二款中增加："辩护人、诉讼代理人实施的毁灭、伪造证据、妨害作证犯罪"。即建议将刑诉法第十八条第二款修改为："贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，辩护人、诉讼代理人实施的毁灭、伪造证据、妨害作证犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。"

理由：很多律师强烈建议删除刑法第三百零六条和刑诉法第三十八条，理由是司法实践中出现了多例公安机关援引该规定滥用职权对律师追究刑事责任的案例。但鉴于目前包括律师群体在内的社会成员严重丧失诚信的社会现状，笔者认为直接删除刑法第三百零六条和刑诉法第三十八条不符合我国国情。但考虑到公安机关确实可能存在滥用职权追究辩护人刑事责任的情况，建议刑诉法直接将该案的管辖权赋予检察机关。

九、建议将修正案草案中第三条中的 "后"字删除。即建议将该条修改为："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。"

理由：与紧接着的后半句话相连接，可以将前半句话理解为犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问之日起，有权委托辩护人，这才能更好保障犯罪嫌疑人获得辩护的权利。所以后字显属多余。

十、建议将修正案草案中的第三条第三款删除，即删除"辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。"

理由：辩护人接受委托之后一般情况下均会及时与办案机关取得联系，故该款显属画蛇添足。

十一、建议将修正案草案第三十条中拟增加的第七十三条中增加"外国人或无国籍人犯罪"，即将该条修改为："监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪、外国人或无国籍人犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

理由：略

                                       云南律师事务所律师  彭泽

                                 2011年10月13日00:46

                                        于云南昆明