国家监察体制改革是一次重大的政治体制改革，它的改革是很复杂，涉及方方面面，但是作为法律人，我们应该从法律的角度去理解这次改革，为国家的改革做出一份应有的贡献。

童之伟：华东政法大学教授，博士生导师，主要研究宪法学。

人们普遍认同深化国家监察体制改革的目标、构想和推进步骤，赞成展开这项重大政治改革的试点。但与此同时，也有少数法学、法律界人士对展开国家监察体制改革及其试点安排中的一部分内容的合宪性、合法性不能正确理解。

要准确评估这项改革试点的宪法法律根据并找到恰当方式解决面对的问题，必须将改革试点和试点成功后的全面推开作为一个完整的过程来看待。

本文首先考察国家监察体制改革对宪法、法律根据的需求情况，然后对将改革全程纳入法治轨道可采用的方略做些探讨。

将改革全程纳入法治轨道的必要性和现有基础

欲将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，在现有法律体系内，我们已有些什么，还欠缺些什么呢？

为准确评估国家监察体制改革之全程的法律需求状况，笔者把整个改革历程区分为三个发展阶段：改革试点预备阶段；改革试点实施阶段；试点成功后在我国主体部分全面铺开阶段。

它们是时间相继，但对法律根据需求强度有差异的三个发展阶段，其中每后一个阶段对法律根据的需求，都比前一个阶段显得更强劲。

（一）改革试点预备阶段的法律根据需求

从《方案》披露的内容看，改革试点预备阶段的时间起点，应该是从中共中央决定开展改革试点之日起，到全部准备工作完成，试点省市开始为落实自己的具体方案而在本级国家权力机关启动必要法律程序之日前结束。

试点预备阶段的工作，包括中共中央成立深化监察体制改革试点工作领导小组，整合资源进行第一层次改革设计；然后，试点省市的省委、市委成立深化监察体制改革试点工作领导小组进行第二层次改革设计，整合现有资源为实施试点做准备。这些不同的改革设计方案，似乎都应在相应的层次上描绘监察委员会的这样一些侧面：

组织架构，产生方式，职权范围，职权行使程序，与党委纪检委的关系，与检察院、公安机关犯罪侦查部门乃至法院的职权分配和衔接，监察委员会自身的监督制约，以及改革推进日程和推进方式等内容。

从在现行宪法框架中触及的深度和广度来看，国家监察体制改革试点应在其预备阶段获得最高国家权力机关的授权。得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强整个改革试点预备阶段各项活动的宪法正当性。

改革试点预备阶段必须为改革试点进入实施阶段后所必须采取的举措创制必要的法源，如试点省市人民代表大会及其常委会选举或决定监察委员会组成人员所需要的法规范根据。

综合起来看，改革试点预备阶段各项活动的特点是：研究审议等语言文字作业的情形较常见，较少涉及法律行为；多是执政党党内的运作，较少与国家机关进行高层级互动，特别是在这个阶段的初期。

由改革试点预备阶段的活动特点所决定，这阶段的相关行为对宪法、法律根据并无太多需求，因而也不大容易超越宪法法律的范围。迄今所有改革试点的预备活动都处于宪法法律的范围内，只要日后各个环节的操作和所创制的法规范的内容合宪就行。可以说，改革试点预备阶段需要采取的措施在宪法、法律方面没有明显障碍。

（二）试点实施阶段对法律根据的需要

国家监察体制改革试点实施阶段，应该从试点省市为落实自己的具体试点方案而在本级人民代表大会启动必要法律程序之日算起，到试点成功、决定将改革在我国主体部分全面推开之前夜为止。

这项重大政治改革试点涉及增设由本级人大产生新的地方国家机关类型，按先立后破的原则，应当预先完成相应的宪法层次法源的创制，如修宪。但是，没经过试点，怎么能够把涉及人口和地域如此广大的体制贸然写进宪法呢？

在我们这样幅员辽阔的单一制大国，宪法原本应该在全国人大职权清单中列这样一项职权：决定在少数省、自治区、直辖市启动经济体制、政治体制、文化体制的改革试点，并就试点区域内实行的临时性体制做出决定，或授权常委会做出决定；试点时间最长不得超过5年。

只要对全国人民代表大会关于监察体制改革试点的授权做“合宪法律理解”，那么这一授权和全国人大常委会根据该授权所做的决定，从宪法上看就完全可以替代在改革试点实施阶段落实具体改革行为所需的宪法根据和法律根据。用“合宪法律理解”的逻辑来看待全国人大的改革试点授权决定，可以从学理上扫除上面两种妨碍改革试点的障碍。

（三）改革全面推开阶段对法律根据的需求

国家监察体制改革全面推开阶段，应该从有关权威机构做出将改革全面推开的决定并宣布之日算起，到相应新监察体制建成融入人民代表大会制度开始正常发挥效用之日为止。

在试点成功之后，国家监察体制改革势必在我国主体部分全面推开。推进这一改革进程更加需要完整意义上的法律根据，包括宪法根据。这些根据至迟应当在改革试点结束前创制出来，否则此后不可能合宪合法地全面推进。

《方案》和其它权威信息来源表明，改革全面铺开将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、中央人民监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局，地方上除乡镇外的内地各级行政区域则将全部形成人大及其常委会下的“一府一委两院”体制。至此，拟议中的国家监察体制将整合为我国根本政治制度即人民代表大会制度的重要组成部分。

按照宪法和建设法治国家的要求，要形成这样的新格局，绝对不可以没有相应的宪法和组织法根据，而这种根据显然还有待于在今后不长的时期内创制。

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全国范围设置国家监察机关必须修宪才行

国家监察体制改革所需要的宪法法律根据之创制是一个整体，难以截然分割。那么谁有权设立国家监察机关？

笔者认为：

1.全国人民代表大会只能根据宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，不能就宪法没有规定的新的国家机构制定法律，因而也无权做出设立新的、宪法没有规定的国家机关的决定。也就是说，全国人大无权在没有宪法根据的情况下创设新的国家机关。

2. 在全国人民代表大会闭会期间，作为全国人大的常设机关，全国人大常委会只可以行使全国人大的部分权力，无权行使全国人大的全部权力。而《宪法》第67 条对全国人大常委会能够行使的职权，已经全部做了列举，其中并没有做设立国家监察委员会的决定的空间。因此，认定“全国人大常委会在全国人大闭会期间应有权作出关于设立国家监察委员会的决定”，是基于对现行宪法有关规定的误解。

3. 如果真像以上引文作者所说的那样，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的全部权力，那么，包括修宪在内的国家所有最重要的事务，都不需要召开全国人大了，全国人大有没有都无所谓。再说，全国人大常委会开会都是在全国人大闭会期间，如果在后者闭会期间，前者可以行使后者的无论什么职权，那么《宪法》就无须用第67 条列举前者行使的20 项职权了，更无须在最后还加上第21 项，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。

4. 在宪法规定之外新增设一种在中央与国务院平行、在地方与各级人民政府平行的国家机关，动了人民代表大会制度和宪法的根本。是否准许进行改革试点，属于全国人大的职权范围，要授权进行改革试点必须由全国人大为之。

5. 在普遍意义上“设立国家监察机关”与在个别省市开展设立地方监察机关试点是性质不同的两码事。有权决定开展包括设立地方监察机关在内的国家监察体制试点，不等于有权决定在全国范围设置国家监察机关。全国范围设置国家监察机关必须修宪才行。

基于以上认识，下面进一步讨论几个涉及改革试点授权的问题。

（一）谁应该是改革试点授权的主体

国家监察体制改革是关涉人民代表大会制度建设之全局的重大政治改革，且改革试点之实施，须由省级人民代表大会产生地方国家监察机关。所以，这项改革试点毫无疑问需要最高国家权力机关的授权。从宪法文本看，授权展开这项改革试点，既不在全国人大明定的职权范围内，也不在全国人大常委会明定的职权范围内。但是，由全国人大授权展开这项改革试点，在宪法学上有合理的解释空间，若由全国人大常委会授权则缺乏合理的解释空间。

先看全国人大常委会的职权。《宪法》第67 条规定全国人大常委会行使21项职权，均无法将授权开展国家监察体制改革的内容融入其中任何一项。尽管有个兜底的第21项职权，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。但显然，对这个兜底项做扩充解释的前提，是“全国人民代表大会授予”，没有“授予”是不能扩充解释的。

全国人大只有权基于宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，而宪法没有关于国家监察机构的规定，因此，全国人大既无权根据《宪法》第62条第3项制定关于监察机构的法律，也无权据此授权进行这方面的改革试点。

但《宪法》第62 条的兜底项即第15项，不同于《宪法》第67条的兜底项，规定的是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这就行了，这就是全国人大授权开展这项改革试点的直接宪法根据！

这项涉及在宪法意义上创设新的地方国家机构的授权，具有宪法性创制的性质。按我国宪法的原则和精神，这类极重要国家事务，如果在修宪前不得不做，那也只好由全国人大为之。

1.全国人民代表大会授权改革试点的对象，最好是全国人大常委会。

全国人大常委会可根据全国人民代表大会的授权决定，将其转化为自己的有关法律问题的决定。

获得授权后，全国人大常委会可循《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15 条第2 款规定的途径，通过一个有关法律问题的决定，将3个试点省市监察体制改革的涉法要点明确下来。其中主要包括：规定监察机关的名称、职位设置、产生方式、职权范围、领导体制以及负责的对象和形式等。

全国人民代表大会先通过一个授权决定，其常委会再根据决定通过一个有关法律问题的决定，是有相近先例的。

1992 年7 月1 日，第七届全国人大常委会第二十六次会议根据全国人大上述决定再通过一个决定：“决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。”

或许有人担心，全国人大向全国人大常委会做改革试点授权决定，后者做有关法律问题的决定，不符合现行《立法法》第12 条关于“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定。这是误解，被授予的权力不能再授出，这是法理和正当性的要求，不一定是法律的要求。

《立法法》这个规定只针对授权立法，不针对其它的授权。更主要的是，本文上面建议的是全国人大做出授权决定，不是立法；全国人大常委会据此做出有关法律问题的决定，不属于授权。

2. 全国人民代表大会也可直接授权试点省市开展监察体制改革试点。

在这方面也有先例可供参照。笔者以为，不管决定采用哪一种授权方式，定下来后中央深化监察体制改革试点工作领导小组都有必要尽快起草《全国人大“关于授权在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定”草案》，并不失时机地将该草案循法定程序提请2017 年春召开的第十二届全国人大第五次会议作为重大政治改革事项审议并做出授权决定。

（ 二）改革全面铺开必须具备的宪法根据

按照国外主流的宪法学思路，创制宪法根据可采用解释宪法的方式，也可采用修改宪法的方式。国外主流的宪法体制尽管有这样那样的区别，但国家权力横向配置遵循的基本原则都是权力分立、制约平衡。这些国家的宪法解释权可以说最终都掌握在司法机关手里。

具体说来，掌握宪法最终解释权者，美国是联邦最高法院、德国是宪法法院、法国是宪法委员会。在那里，这些掌握合宪性审查权的国家机关，其地位都是同国会、总统平行的，它们做出的宪法解释可以约束包括国会、总统和内阁在内的一切国家机关。在那里，宪法解释确立的行为准则的法律效力高于国会制定法，差不多算是准宪法渊源。

我国国家机关的组织和活动原则是民主集中制，且宪法解释权由全国人大常委会而非全国人大行使，全国人大常委会宪法权威低于全国人大。因此，我国的宪法解释不可能像按权力分立、制约平衡原则组织和活动的欧美国家释宪机关做出的宪法解释那样具有准宪法渊源的地位。所以，要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。

（三）适应改革全面铺开所需之宪法层级法源的创制

1.修改宪法中按结构和逻辑应该放置人民监察委员会地位和产生方式的条款。宪法这部分的修改，很可能包括如下《宪法》条款：第62 条，在全国人大行使的职权清单中增加一项：根据国家主席的提名，选举（或决定）中央人民监察委员会主任（或主任委员、主席）人选的规定，以及根据中央人民监察委员会主任的提名，决定其副主任、委员的人选的规定；第63 条，在全国人大有权罢免的人员清单中，添加中央人民监察委员会主任；第67 条，在全国人大常委会的监督对象中，添加监督中央人民监察委员会的工作的规定，添加撤销中央人民监察委员会制定的同宪法、法律相抵触的监察法规和决定的规定，添加在全国人大闭会期间，根据中央人民监察委员会主任的提名，决定副主任、委员等人选的规定；第73 条，添加全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常委会组成人员在常委会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对中央人民监察委员会的质询案，受质询的机关必须负责答复的规定。

2. 将“人民监察委员会”作为宪法之一“节”或某“节”的一部分写进宪法。可在《宪法》第3 章中增设“人民监察委员会”一节。按《方案》已展示的改革规划，人民监察委员会将同人民政府、人民法院、人民检察院一样，由本级人大产生，对本级人大负责，受本级人大监督，它们是平行机构。在现行宪法中，人民政府的条款是通过第3 章第3 节“国务院”和第5 节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”展现的，法院、检察院的条款放在第7 节“人民法院和人民检察院”的标题下。若将拟议中的国家监察机关写进宪法，比较好的选项是在现行《宪法》第3 章中增加“人民监察委员会”一节，放在第4 节“中央军事委员会”之后、第5 节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”之前，各节顺序号做相应调整。

当然，也可以不设专节，将有关条款与第7 节整合在一起，节标题改为“人民监察委员会、人民法院和人民检察院”。无论如何，宪法里人民监察委员会这一节的各个条款，要以适当方式对这个新的国家机关的名称、性质、组织架构、产生方式、职权范围、工作原则、决策体制、纵向关系、任期、主要负责人任期限制等方面的内容做出规定。

3. 在宪法中增加关于人民监察委员与其他平行国家机关职权衔接的规定。《宪法》第135 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” 人民监察委员会入宪后，宪法关于人民法院、人民检察院办理刑事案件应当分工负责、互相制约等原则，必然延伸到这个新的国家机关。至于具体怎么修改宪法，那是具体操作层级的事务。国家监察体制改革，看来因设置新型国家机关而牵一发动全身，形成了宪法大量条款需要修改的局面。对此，我国政学两界都应该及早予以正视。

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改革全程所需之法律层级法源的创制

在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。

另外，新增加的国家机关权力的设定和行使，不仅对原有的国家权力横向和纵向配置格局产生广泛的影响，而且事实上也可能引起公民基本权利总量的增或损。权力重新配置在法制体系中的必然表现，就是引起法律的创制或法律的废、改、立。在这方面，宪法层级的主要议题在上文已有所讨论，下面看法律层级法源的创制。

（一）制定《人民监察委员会组织法》

《人民监察委员会组织法》的功能在于根据宪法的原则规定，确认该机关的地位、性质、人员、组织架构、产生方式、职权范围、职权行使程序、负责任的对象、监督制约和信息公开等方面的内容。

关于职权，这部组织法除了将现行《行政监察法》中较原则的规定都纳入外，还应在区分违纪、违规、一般性违法与犯罪的基础上，就举报处理、管辖、立案调查或侦查、拘留、批捕、取保候审、监视居住、技术侦查措施、侦查终结后的处置等方面做出较原则性的规定。

有学者认为，修改《行政监察法》并将其更名为《国家监察法》就可以适应国家监察体制改革的要求了，这是误解。有如下不妥当处：

1.忽视了监察主体宪法地位的根本性改变。拟议中的国家监察机关不是任何现有国家机关的工作部门，也不再是人民政府中某一工作部门意义上的那种“机关”，如“公安机关”、“审计机关”、“行政监察机关”那一层次的“机关”，而是同人民政府和其他各个国家机关平行的完整意义上的国家机关。

2. 同人民政府（包括国务院）、人民法院、人民检察院这样完整意义的其他国家机关一样，设立人民监察委员会优先需要的法律，是《人民监察委员会组织法》，就像国务院需要《国务院组织法》、地方各级人民政府需要《地方各级人民政府组织法》、人民法院需要《人民法院组织法》一样的道理。虽然《行政监察法》规定“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”，但这里所谓“监察机关”，严格地说只是国家行政机关的一个工作部门，它有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》做其宪法相关法层面的依托，故它本不应该有、也确实没有自己的组织法。但拟议中的国家监察机关是完整意义上的国家机关，它在理论上和实践上都首先需要自己的组织法。

3. 从内容和功能看，《人民监察委员会组织法》可包括《行政监察法》的全部内容，有前者可以不需要后者，但后者却不能包容前者的应有内容。而且从宪法角度看，《人民监察委员会组织法》的地位高于后者，前者属于国家机构的基本的法律，由全国人大制定后；后者属于基本的法律之外的法律，由全国人大常委会制定就可以了。

4. 考虑到全国人大制定的法律线条通常比较粗，在《人民监察委员会组织法》通过后，由全国人大常委会随后制定一部近似于其实施细则的法律，确实有必要，名称可以叫《中华人民共和国监察法》。

（二）修改基本的法律

初步查证，在国家监察体制改革试点结束、改革全面推开前，还有为数不少的基本的法律需要修改，其中较明显的有如下几部：

1. 《全国人民代表大会组织法》的修改。

   
   

该法很可能需要修改的条款包括：在第8 条关于可以列席全国人民代表大会会议的人员中，须添加国家监察机关的主要领导人；第9 条关于有权提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会；第13 条关于由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单的人选中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第15 条关于全国人大3 个以上的代表团或者1/10 以上的代表，可以对之提出罢免案的人员中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第32 条关于可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会。

2.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的修改。该法中很可能需要修改的条款包括：第11 条，在全国人大代表有权对主席团提名的中央国家机关领导人人选提出意见的人选名单中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；在县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序提出地方国家机关主要领导人的人选，并有权对之提出意见的人选名单中，须添加人民监察委员会的主要领导人；第14 条，在全国人大会议期间，一个代表团或者30 名以上的代表联名，有权书面对之提出质询案的最高国家机关名称清单中，应添加中央人民监察委员会；县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出质询案的地方国家机关名单中，也应该添加人民监察委员会；第15 条，在全国人大代表和地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出罢免案的国家机关主要负责人中，也须添加从中央到地方各级人民监察委员会的主要领导人。

3. 修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。该法中很可能须修改的条款包括：第8 条, 在县级以上的地方各级人民代表大会行使的职权中，增加选举人民监察委员会正副职领导人的规定，增加听取和审查本级人民监察委员会工作报告的规定。第17 条，增加县级以上的地方各级监察委员会主任列席本级人民代表大会会议的规定。第28 条，增加地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表10 人以上联名可以书面提出对本级人民监察委员会的质询案的规定。第21 条，增加县级以上的地方各级人民监察委员会主任的人选，由本级人民代表大会主席团或者代表联合提名的规定；增加省、自治区、直辖市的人民代表大会代表30 人以上书面联名，设区的市和自治州的人民代表大会代表20 人以上书面联名，县级的人民代表大会代表10 人以上书面联名，可以提出本级人民监察委员会主任候选人的规定。第44 条，增加县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，人民监察委员会主任因故不能担任职务的时候，行使从本级人民监察委员会副职领导人员中决定代理的人选的职权；在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销人民监察委员会个别副职领导人和委员的职权；等等。

4. 修改《各级人民代表大会常务委员会监督法》。修改该法很可能包括的条款：第5 条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会对其工作实施监督，促进依法行政、公正司法的对象；第9 条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会听取和审议专项工作报告的议题的对象；第11 条，增加常务委员会听取和审议专项工作报告前，常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由本级人民监察委员会研究并在专项工作报告中作出回应的规定；第12 条，增加人民监察委员会应当在常务委员会举行会议的20 日前，由其办事机构将专项工作报告送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见等规定；第13 条，增加专项工作报告由人民监察委员会的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告的规定；第14 条，增加常务委员会组成人员对专项工作报告的审议意见交由本级人民监察委员会研究处理的规定；等等。

5. 修改《立法法》。修改该法很可能包括的条款：第8 条，添加人民监察委员会作为其产生、组织和职权只能制定法律的事项；第14 条，添加中央人民监察委员会作为可以向全国人大提出法律案的国家机关；第26 条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律案的规定；第46 条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律解释要求的规定；等等。另外，中央人民监察委员会理应有权制定监察法规，与此有关的规定都需要写进《立法法》。

6. 修改《人民检察院组织法》。如果国家监察体制改革部署包括将人民检察院时下直接受理、自行侦查的刑事案件都划归人民监察委员会的内容，那么，《人民检察院组织法》第5 条中各级人民检察院行使的职权的规定，就很可能需要修改。因为，国家监察体制改革部署的内容，包括取消检察院直接受理刑事案件和进行侦查的职权。

7.大幅度修改《刑事诉讼法》。在人民监察委员会接管检察院的反贪腐等职务犯罪侦查职权后，放眼望去，《刑事诉讼法》有太多条款需要修改或完善。例如，该法第3 条第1 款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。” 仅看这一条的规定，监察委员会就被“盖了帽”，不能再行使反贪腐等职务犯罪侦查权！

各级人民监察委员会要行使侦查权，必须先进《刑事诉讼法》。考虑到人民监察委员会的介入，该法第6章“强制措施”的第64 条到第98 条，总共35 条中不需要修改、不需要完善的就没有几条了。再举更多的例子看来没有必要，因为这不过是些简单的体力劳动。

该法还有些条款估计只好废止，如该法第18 条第2 款的下列规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。” 相应地，《刑事诉讼法》第148 条和该法整个第11 节“ 人民检察院对直接受理的案件的侦查”，从第162 条到166 条，看来也都得考虑废止。这些条款规定的人民检察院的多数职权或许会转而配置到未来的人民监察委员会手中。在基本法律中，肯定还有其他不少需做相应的修改，但因文章主旨所限，这里不继续查找和列举。

（三）基本的法律之外的法律之创制

基本的法律之外的法律数量比较大，国家监察体制改革也难免对其提出立、改、废的要求，下面仅有限地列举一些与之关系较近的法律。

1.就基本的法律之外的法律之立而言，客观上需要一部大体相当于《人民监察委员会组织法》的实施细则的法律。

制定一部这样的法律可以具体明确监察委员会内部机构的组织人员构成、工作机制和将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略上下左右之间的职权关系，并就以下方面事项的处理做细节性规定：举报、举报处理、保密、回复查询，立案或不立案、调查或侦查，询问、讯问；审计、勘验、搜查、财物查封、扣押、鉴定，银行账目查阅、商务和私人文件审查，监察协助、监察建议、处罚、处分，拘留、批捕、取保候审、监视居住，财物保全、存款冻结、技术侦查措施、通缉，侦查终结、审查起诉路径，信息公开，等。

将这部法律命名为《中华人民共和国监察法》应该算是合适的。

这实际上是一部二次立法，无论如何，它不适合以中央人民监察委员会法规的形式出现。因为，这项职权太重要，应该由全国人大常委会制定。

2. 就基本的法律之外的法律的废而言，国家监察机关收纳原有行政监察部门及《行政监察法》赋予的职权后，《行政监察法》应该被废止。当然，这部法律中的一些有价值的规定，可以转移到《人民监察委员会组织法》和其它相关法律中去。

3. 基本的法律之外的法律需要改的也不少，首先是《检察官法》。该法第6 条中检察官“对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查”的职权按理应不复存在。

4.《人民警察法》需要修改。需修改的条款包括第42 条关于“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督”的规定，第46 条有关于“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定。国家监察体制改革全面推开时，这些规定中的行政监察机关应该被人民监察委员会置换。

5.《监狱法》的修改。该法第22 条关于“对罪犯提出的控告、检举材料，监狱应当及时处理或者转送公安机关或者人民检察院处理，公安机关或者人民检察院应当将处理结果通知监狱”的规定中，在试点和改革全面推开时，其中职务犯罪案件的罪犯的控告、检举材料，应当改为向人民监察委员会提出。

6. 《公务员法》的修改。该法第3 条关于“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理”的规定中，可能需要增加对监察官的列举；第90 条关于“ 行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理”的规定中，行政监察机关应该被人民监察机关置换。

7. 《治安管理处罚法》的修改。该法第114 条关于“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定中，应该用“人民监察机关”置换“行政监察机关”。另外，监察体制改革实施试点或改革全面推开，会影响到的法律以下层次的法规范性文件为数甚多。其中有行政法规层级的《行政监察法实施条例》，更有大量规章和司法解释层级的法文件，也需要废止或修改。

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结语

这一改革最显著的意义看来有两点：

一是为在我国反腐肃贪，标本兼治，建设廉洁高效的政府提供更可靠的法制保障；

二是将比较彻底地把“双规”等缺乏宪法法律根据的反腐肃贪措施消弭在法治建设的背景中。

欲完成将国家监察体制改革过程纳入法治轨道的目标，估计需要经历较长时期的顽强努力。时下要做的最紧迫工作，当是争取在2017 年春季的十二届全国人大第五次会议上做实第一个环节，即让国家监察体制改革试点取得全国人民代表大会的授权。走好这一步，这项重大改革在政治上就赢得了主动，法律上随之应该也会比较顺畅。

来源：凤凰网大学问，本文同时在12月的《法学》期刊上发表

转自：反贪之家

作者：童之伟 ，华东政法大学教授，博士生导师，主要研究宪法学。