程钢(化名)诉上海市某律师事务所法律服务合同纠纷案

问题提示：如何确认律师在执业活动中存在“过错”?

【要点提示】

律师事务所作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。若在代理权限内，律师对合同当事人是否达成合意以及第三人是否存在自己代理的行为等问题未尽到审慎的审核义务，即应认定为违反注意义务，存在《合同法》第406条第1款、2001年修订的《律师法》第49条规定的“过错”。

【案例索引】

一审：上海市虹口区人民法院(2009)虹民一(民)初字第415号(2009年4月1日)

二审：上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民一(民)终字第1804号(2009年10月27日)

【案情】

原告(被上诉人)：程钢

被告(上诉人)：上海市某律师事务所

上海市虹口区人民法院经审理查明：2005年10月13日，原告与被告签订《非诉讼法律事务代理合同》，其中载明被告指派律师胡某作为原告的代理人，办理“草拟合同、代办抵押”，代理权限为特别授权;约定律师代理费7000元，交通、调查费等1000元。同日，被告收取律师服务费6000元，代收抵押费、交通调查费2000元。被告律师拟写了《借款合同》及《房屋抵押合同》各一份。《借款合同》中贷款人为原告、借款人为李纯龙，约定李纯龙因经营向原告借款30万元，借款期为一年半，贷款回报率为每月1.5万元，贷款回报率总计为27万元。另约定，本合同贷款为抵押贷款，借款人承诺':逾期不归还借款本金和回报率金额或违反合同条款，贷款人有权将本市华漕新村28号102室房屋拍卖、变卖。处分该财产后的价款，由贷款人优先受偿。《借款合同》经原告及李纯龙签字，房屋抵押担保人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码系李纯龙代签。《房屋抵押合同》抵押人为李秀英、许艳萍，抵押权人为原告，约定李秀英、许艳萍愿以本市华漕新村28号102室房屋为《借款合同》全部条款作抵押担保。原告在抵押权人栏签名，抵押人或代理人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码等非李秀英、许艳萍本人签署。针对抵押事宜，李纯龙提供了河北省邯郸市邯山区公证处(2005)冀邯证字第718、798号公证书二份。该公证书载明李秀英、许艳萍全权委托李纯龙处理上海市闵行区华漕新村28号102室的房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜。2005年10月17日，被告至公安机关调取了许艳萍的常住人口信息资料。2005年10月18日，原告、李纯龙及被告律师一同前往上海市闵行区房地产登记处办理了本市华漕新村28号102室的房屋他项权利(抵押)登记。2005年10月18日，原告借给李纯龙30万本。2006年11月6日，邯郸市司法局公证工作管理处复函表示，所谓“邯郸市邯山区公证处(2005)冀邯证字第718、798号公证书”系虚假、伪造的公证书。2007年1月29日，本市华漕新村28号102室房屋的抵押登记被注销。2007年7月10日，原告就损失30万元本金及利息、律师费8千元，诉至本院要求被告偿付。后原告以待明确损失后再另行起诉为由，申请撤诉。2008年3月20日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长刑初字第口3号刑事判决，判决李纯龙犯伪造国家机关证件罪。在2007年9月至2008年1月的侦察起诉阶段，李纯龙陆续归还原告8.5万元。2008年7月17日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长民一(民)初字第2506号民事判决，判决李纯龙返还原告借款21.5万元、利息10.11万元。2008年8月14日，原告就上述借款及利息向上海市长宁区人民法院申请执行。2008年9月18日，上海市长宁区人民法院作出(2008)长执字第1371号民事裁定，裁定中止执行。2009年4月1日，上海市长宁区人民法院作出(2009)长执恢复字第191号民事裁定，因李纯龙无可供执行的财产，原告申领了债权申请执行凭证，裁定本次执行程序终结。

原告因被告未适当履行委托义务，致使其遭受损失，故诉至法院要求被告赔偿损失21.5万元本金，并支付利息10.11万元及8千元律师费。

被告辩称：根据原、被告间的合同，被告仅对原告提供的申办文件予以形式核对，其真实性应当由原告及李纯龙自行承担。被告已按约完成了全部合同义务，且被告还对许艳萍的身份证明予以专项调取，使之符合办理抵押的条件。长宁区人民法院终结的仅是“本次”执行程序，若原告发现李纯龙有可供执行的财产线索，可随时申请再次执行，原告享有31.61万元的债权依然明确存在，故要求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

一审法院认为，若被告在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原、被告间系有偿的委托关系，因被告的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。但鉴于被告的过错程度，原告要求被告赔偿全部损失，与事实和法律不符，本院将对被告赔偿的数额依法予以酌定。关于被告辩称原告可随时申请再次执行，其债权依然存在的意见，现阶段原告通过执行程序向李纯龙追讨不成，其损失明确，若将来原告申请再次执行后，损失小于被告应赔付金额的，被告可依法另行解决。至于8千元律师费，虽被告未能适当履行合同义务，但鉴于被告为原告提供了一定的法律服务，故本院将依法酌定应予返还的律师费数额。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《中华人民共和国律师法》第五十四条之规定，判决：一、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内赔偿原告程钢10万元;二、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内返还原告程钢律师服务费3000元;三、原告程钢的其余诉讼请求不予支持。

判决后，被告不服提起上诉，被告认为：(1)律师事务所没有义务审核公证书的真伪;(2)公证书上写明授权范围包括他项权利，应当包括抵押权;(3)本案原告在已经判决确认了债权的情况下起诉被告，属于重复行使诉权;(4)原告已经申领了债权凭证，其债权随时可以实现，并没有发生财产损失;(5)被告即使违约，违约赔偿的范围也仅应限定在律师费的返还，一审判决属于侵权责任。综上，请求二审法院改判驳回原告的原审诉请。

二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，并认为，被告作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。被告在履行合同过程中负有以下过错：首先，对抵押合同的法律要件--意思表示未尽到审慎的审核义务。根据文义解释，李纯龙所出具的委托书并未表明抵押人与原告达成了抵押合意，被告应当代原告了解抵押人的真实意思。在此意义上，被告有违注意义务，存在过错。其次，本案中李纯龙代理抵押人为自己的债务设定了抵押，属于自己代理，被告作为法律服务专业从业者，未对该自己代理行为的有效性进行审核，亦有违注意义务，存在过错。

被告的违约行为造成了原告的损失，应当承担相应赔偿责任。原告对被告及案外人李纯龙依据不同的请求权基础对同一损失享有赔偿请求权，因此原告可分别起诉被告及李纯龙。被告与李纯龙对原告承担不真正连带责任，被告与李纯龙之间互不享有追偿权。

关于赔偿数额，原告对李纯龙的损害赔偿请求权未获清偿部分为其实际损失，被告应对该部分损失承担赔偿责任。因原告在与被告之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生存在与有过失，应当自担部分损失。原审法院认定被告承担10万元的赔偿数额，并无不当之处，本院应予维持。

另，被告对原告的违约责任的履行，不影响原告向李纯龙的继续追偿，对于原告所获赔偿超过损失部分，被告可另行解决。原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应予维持。上海市第二中级人民法院于2009年10月27日判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费2360元由被告负担。

【评析】

一、律师执业赔偿责任的性质本案涉及到律师执业赔偿责任的问题。根据2001年修订的《律师法》第49条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师执业赔偿责任分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，在两者发生竞合的情况下，当事人可选择有利于己方的方式主张权利。本案中，原告以律师事务所未适当履行合同义务为由起诉，故本文仅针对违约形态进行具体论述。

我国现行的合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。《合同法》第406条明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，就规定的是一种过错责任。《合同法》的这-规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。《律师法》第49条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。

关于此类案件中举证责任的负担，由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此，应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据，由律师自己来证明其在执业过程中不存在过错。

二、律师执业的过错认定判断一个律师在执行业务中有无过错，“最一般地说，这种责任要求一名律师在执行业务中符合职业道德”，即以一名普通律师在当时当地条件下所应尽的注意义务和执业水准作为标准。律师作为法律专业人士，应以其特有的知识和技能为当事人提供法律服务，其在执业过程中所使用的知识和技能应达到同行业普通成员应具备的水平。但是，上述判断标准仍具有抽象性，应当明确一些客观、具体的操作标准。

第一，与律师的执业行为相关的法律法规的规定，或者执业准则的有关规定。在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定可以作为认定在该专业领域内律师的执业行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，虽然这些行业规范或指引并无强制效力，但在一定程度上具有参考和借鉴作用。

第二，委托人与律所之间的委托合同内容。如果双方对于服务应当达到的标准有约定的，例如该约定较明确约定律师应当为其提供比一般的专业服务更优质服务的，只要该约定在事实上并非不能实现或者显失公平，则应当按照法律服务合同中这种更高的标准履行。但是，鉴于法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但他的处置方案不一定总是最优的，或者律师在实施某种执业行为前，以适当的方式告知当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然坚持要求律师实施该行为的，上述行为不宜认定律师有执业过错行为。

本案中，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法有效。被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。以一个普通律师的专业水平判断，李纯龙提供的公证书内容亦无法得出其姐愿意提供房屋为李纯龙担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且抵押担保人本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定为被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在过失。

三、责任的范围认定律师在向委托人提供法律服务中因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。律师事务所承担的是一种雇主责任或替代责任，因此，不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督之责”而推卸责任。由于律师执业过错造成的主要损害为财产损失，因此，主要民事责任形式应为赔偿损失。但是，司法实务中对律所承担赔偿责任的性质与范围没有一个较为统一的认识，各地判决亦有差异。

由于律师执业行为一般不是直接造成委托人的损失，委托人一般应先积极采取补救措施，无法弥补的损失以及为实施补救措施所支出的费用应该由律所承担。从理论上而言，律师事务所应就无法弥补的损失承担全部责任。考虑到我国律师收费的相对低廉与实际损失差距过大的现实，有的损失甚至动辄过亿，如果由律师来赔偿全部损失显失公平。因此，有学者主张采用赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，即对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则;对于该数额以上的损害，适用不超过代理费一定倍数的限额内予以赔偿的赔偿限制原则。但故意侵权者则不适用赔偿限制原则。这也是目前上海市关于类似案件的终审判决均无全额赔偿先例的缘由。

本案中，若律师在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原告先行向李纯龙主张权利，但执行未果，损失明确。原告与被告之间系有偿的委托关系，因律所的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。考虑到原告的损失是李纯龙直接造成的，原告是出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为，鉴于被告的过错程度，法院判决律所对李纯龙的部分损失承担赔偿责任。

来源： 华律网 李云实习律师