云南凌云律师事务所   唐珂

通常情况下，保证人在借款保证担保法律关系中的地位比较尴尬。

首先，其不是主法律关系主体，难以确认主法律关系中权利义务的履行状况；

其次，在从法律关系中，其没有权利可言，在一定条件下可能承担相应的担保义务；

再次，当主合同法律关系中借款人经营状况恶化，其难以采取主动措施，防止担保责任的进一步扩大。

本人参与的一个借款担保合同纠纷案件，为保证人摆脱担保法律关系中的尴尬地位作出一些探索，也得到司法机关的认可。

2001年贷款人与借款人签订了民间借贷合同，双方约定借款金额为人民币40万元，双方并未约定利息的支付。同时借款人用自身所有的财物（大宇挖机及自有房屋）进行担保，同时，贷款人与保证人签订了保证合同，保证合同约定，保证人对借款本金及实现债权的费用承担保证责任担保。合同签订后，贷款人将借款分批付给了借款人，因借款人到期不能偿还借款，贷款人遂提起诉讼，要求被告偿还借款40万元及同期银行贷款利息，并要求保证人承担连带保证责任。

本律师作为该案一审中保证人的代理人之一，我们基于案件的事实提出两点主张：1、担保合同项下主债务成立，但债务人用自身所拥有的财物进行了物保的情况下应该先执行该物保 2、保证人只在债务人物保以外承担保证责任，且借款合同双方并没有约定利息，即使债务人到期未按时还款，保证人也不应该对利息承担保证责任。

一审法院认定借款合同与保证合同有效，但法院并未因此而减少保证人的担保责任。

一审判决后，保证人上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院二审审理后，全部采纳代理人的代理意见，依法对本案进行了改判。

本案依据的法律：

《中华人民共和国物权法》

第一百八十八条的规定：本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，所以债权人已经顺利的取得了《借款合同》中约定作为抵押物的挖机的抵押权。

第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

《中华人民共和国合同法》

第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

第一百一十四条规定"...约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少..."。