【裁判摘要】

一、印章真实不等于协议真实。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者之间相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可以推定协议真实，但在有证据否定或者怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。

二、当事人在案件审理中提出人民法院另案审理中作出的鉴定意见，只宜作为一般书证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条的规定，鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。

内蒙古昌宇石业有限公司、陈呈浴合同纠纷申请再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民提字第178号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古昌宇石业有限公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈呈浴。

再审申请人内蒙古昌宇石业有限公司（以下简称昌宇公司）因与被申请人陈呈浴合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（以下简称福建高院）2013年12月9日作出的（2013）闽民终字第1266号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月19日作出（2014）民申字第168号民事裁定，提审本案。经依法组成合议庭，本院于2014年9月2日开庭审理了本案。昌宇公司的委托代理人王志华及陈呈浴的委托代理人尚永贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

福建省宁德市中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2005年5月1日，陈呈浴与昌宇公司签订《协议》（以下简称5.1协议）一份，双方就合作开采内蒙古自治区和林格尔县榆树沟的斑状含榴黑花岗石材矿（以下简称“花岗岩矿”）等事项做了明确约定。2007年11月，因陈呈浴违约，昌宇公司诉至内蒙古自治区和林格尔县人民法院（以下简称和林格尔县法院），请求解除双方签订的5.1协议。和林格尔县法院经审理后作出（2007）和民初字第428-2号民事判决，判决解除双方签订的5.1协议。陈呈浴不服提起上诉，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（以下简称呼市中院）作出（2008）呼法民二终字第957号民事判决，维持了一审判决，该判决现已生效。2008年9月22日，陈呈浴向呼市中院提起诉讼，请求昌宇公司补偿其在矿山的投入900万元。在该案诉讼期间，呼市中院委托内蒙古兴益联合会计师事务所（以下简称兴益会计师事务所）对陈呈浴承包花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采费用进行鉴证，并委托内蒙古自治区煤矿设计院勘察队对该花岗岩矿各矿口开挖的土方量、石方量进行测量。嗣后，兴益会计师事务所作出内兴益鉴字（2009）第002号《和林县榆树沟花岗岩矿土方剥离、花岗岩开采费用鉴证报告》（以下简称《鉴证报告》），确定陈呈浴承包花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采费用为7112080元。后因陈呈浴未按期缴纳诉讼费，呼市中院2011年2月28日作出（2008）呼民二初字第88号民事裁定，裁定该案按陈呈浴撤诉处理。

2011年11月1日，陈呈浴向本案一审法院提起诉讼，请求昌宇公司依据上述《鉴证报告》的结果，补偿其在矿山的投入7112080元。在该案管辖权异议审理期间，福建高院对陈呈浴提供的2005年5月3日的《补充协议》（以下简称5.3补充协议）上所盖公章的真实性进行委托鉴定。福建鼎力司法鉴定中心经鉴定认定：检材上“内蒙古昌宇石业有限公司”的印文与样本上的“内蒙古昌宇石业有限公司”印文系同一枚印章盖印。福建高院于2012年5月21日作出（2012）闽民终字第368号民事裁定，裁定驳回昌宇公司管辖权异议的上诉请求，维持原裁定。

一审法院认为，关于双方是否签订过5.3补充协议的问题。昌宇公司对（2012）闽民终字第368号民事裁定及《司法鉴定意见书》的真实性无异议，一审法院对该组证据予以采信，据此可以认定5.3补充协议上昌宇公司印章的真实性。昌宇公司以对鉴定结论有异议为由申请对5.3补充协议上公司印章的真实性进行重新鉴定，但未能提供证据证明该鉴定意见存在程序违法或结论依据不足等情形，对昌宇公司要求重新鉴定的申请不予准许。至于昌宇公司要求对5.3补充协议打印及盖章时间进行鉴定的申请，一审法院认为，协议中昌宇公司印章的真实性已经确定，即使该5.3补充协议的打印时间在盖章之后，昌宇公司也应当对其意思表示承担法律后果。昌宇公司主张5.3补充协议系陈呈浴用其所持有的加盖公司公章的空白纸编造打印后用于诉讼，未能提供证据证明其主张。依据现有证据，一审法院认定5.3补充协议系真实存在，应代表昌宇公司的真实意思表示。

关于昌宇公司应否补偿陈呈浴履行5.1协议期间投入损失的问题。对于陈呈浴提交的《鉴证报告》，呼市中院委托鉴定函、兴益会计师事务所出具的《说明》，昌宇公司经质证对真实性无异议，一审法院予以采信，可以作为定案依据。陈呈浴提交的《收条》、《收据》内容为陈呈浴支付给昌宇公司的矿山承包经营费，与本案没有关联性，一审法院不予采信。至于《鉴证报告》的性质问题，虽然呼市中院的委托函表述为“委托鉴定函”，但法院实际委托的内容为费用鉴证，该《鉴证报告》是针对陈呈浴的投入费用而进行的鉴证，性质上应属会计鉴证。经审查，作出鉴证的兴益会计师事务所具备相应的审计、鉴证资质，鉴证人员亦具有会计资格。鉴证过程虽然使用了内蒙古自治区煤矿设计院勘测队（以下简称煤矿勘测队）编制的《榆树沟大理石矿测量说明》，并聘请工程造价专业技术人员进行鉴证计算，但此系会计师利用专家协助执行鉴证业务，符合注册会计师鉴证业务基本准则，并不影响签证报告的合法性；且煤矿勘测队系受人民法院委托而进行土石方量计算，作出测量计算的人员亦具有相应的工程师资质。昌宇公司对《鉴证报告》的内容持有异议，又未申请重新鉴证，故对昌宇公司的理由不予采纳，对该《鉴证报告》的证明力予以确认，故一审法院认定陈呈浴承包花岗岩矿期间土方剥离、花岗岩开采费用为7112080元。昌宇公司主张陈呈浴在5.1协议签订之后即将矿山转包他人，没有实际投入，但其提交的证据不符合证据的形式要件，且陈呈浴予以否认，故其主张依据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，合同双方应当依照合同约定履行义务。本案陈呈浴和昌宇公司于2005年5月3日签订5.3补充协议，约定双方签订的5.1协议解除后，昌宇公司应当对陈呈浴的投入费用进行清算并予以退还，经会计师事务所鉴证，确定陈呈浴在承包花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采费用为7112080元，故陈呈浴要求昌宇公司依照5.3补充协议约定退还其上述投入费用的主张，于法有据，一审法院予以支持。昌宇公司认为5.3补充协议不真实，陈呈浴并未投入资金，但未能提供有效证据予以证实，其主张缺乏事实依据，一审法院对该主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：昌宇公司应于判决生效之日起十日内支付陈呈浴7112080元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61585元，由昌宇公司负担。

一审宣判后，昌宇公司不服，上诉至福建高院，请求撤销原判，依法改判并驳回陈呈浴的诉讼请求。主要理由是：（一）双方签订5.3补充协议的事实不存在。在本案管辖异议期间，昌宇公司曾经向二审法院提出过对陈呈浴提交的5.3补充协议上加盖的公章与当时昌宇公司使用的公章是否一致以及真实性进行司法鉴定，该鉴定文书没有告知昌宇公司重新申请复核的权利。一审法院也没有告知昌宇公司申请重新鉴定的权利，剥夺了其司法救济权利。陈呈浴偷拿空白的加盖公章的纸在前，打印文字系其在后添加。故昌宇公司认为该5.3补充协议是在呼市中院诉讼后添加制作的，是虚假的。（二）2005年8月15日至2006年9月26日陈呈浴已将该矿转包他人开采，而《鉴证报告》认定的实际施工时间是2005年至2007年，因此该报告据2007年冶金矿山概预算定额所做土方量、石方量不真实，所得出的开采费用也不准确。内兴益鉴字（2009）第002号《鉴证报告》的鉴证机构无工程造价评估资质。呼市中院委托的煤矿勘测队业务范围内没有土方量、石方量的测量资质并且本鉴定报告中的工程造价师并非该机构的鉴定人员。一审法院将该《鉴证报告》认定为属于会计鉴证不符合法律规定，会计鉴证是注册会计师针对鉴定对象信息在所有重大方面是否符合适当的标准，以书面报告的形式发表能够提供一定保证程度的结论，工程造价是指进行某项工程建设所花费的全部费用，其核心内容是投资估算、设计概算、修正概算、施工图预算、工程结算、竣工决算等。陈呈浴在一审中提供的《鉴证报告》显然属于后者。

陈呈浴辩称，（一）2005年5月3日陈呈浴与昌宇公司签订的5.3补充协议是客观存在的。昌宇公司管辖异议申请上诉期间，向福建高院提出司法鉴定申请，申请鉴定的事项是对5.3补充协议印章印文进行司法鉴定，福建高院委托福建鼎力司法鉴定中心鉴定，并出具司法鉴定意见为：“检材上的内蒙古昌宇石业有限公司印文与样本上的内蒙古昌宇石业有限公司印文是同一枚印章盖印”。该鉴定意见已经证实2005年5月3日双方所签订的5.3补充协议是客观真实的，昌宇公司要求鉴定文书告知其重新申请复核没有任何法律依据。陈呈浴认为该5.3补充协议是在呼市中院诉讼后添加制作，是虚假的，没有任何证据支持。（二）陈呈浴在一审出示的《鉴证报告》是由呼市中院基于陈呈浴提供的大量原始单据委托有资质的会计事务所依法作出的。从2005年5月1日开始至2007年双方又重新签订了协议书，该《鉴证报告》正是对双方协议履行期间的开采进行的鉴证。《中国注册会计师法》和《中国注册会计师鉴证业务准则》明确规定，鉴证是注册会计师的业务范围；会计师事务所可以出具鉴证报告；注册会计师和会计师事务所在对鉴证对象进行鉴证时，可以采取计价、计量的方式进行；会计师事务所鉴证的业务如果涉及特殊知识和技能超出注册会计师的能力，其对外可以聘请具有专门知识的人协助注册会计师执行鉴证业务。从《鉴证报告》的内容来看，该报告正是会计师事务所采用了计价、计量和聘请专门人员作出的。

二审法院认为，本案二审的争议焦点是：（一）一审审理程序是否合法的问题。（二）《鉴证报告》能否作为本案事实认定依据的问题。

（一）关于一审审理程序是否合法的问题

二审法院认为，昌宇公司在本案管辖权异议上诉期间，向福建高院提出司法鉴定申请，申请鉴定的事项是对5.3补充协议印章印文进行司法鉴定。二审法院经委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心已出具司法鉴定意见。昌宇公司主张上述司法鉴定意见需告知其有权重新申请复核，没有法律依据。一审法院对本案进行实体审理期间，昌宇公司再次申请对5.3补充协议上的公司印章真实性进行重新鉴定，因其未能提供证据证明福建鼎力司法鉴定中心的司法鉴定意见存在程序违法或鉴定结论依据不足等情形，故一审法院对昌宇公司要求重新鉴定的申请不予准许并无不当。昌宇公司主张一审法院没有告知其有申请重新鉴定的权利，剥夺了其司法救济权利，没有法律依据。另外，一审期间，昌宇公司又要求对5.3补充协议打印及盖章时间进行鉴定。昌宇公司主张5.3补充协议系陈呈浴用所持有的加盖公司公章的空白纸编造打印后用于诉讼，未能提供证据证明其主张。一审法院认为在昌宇公司印章的真实性已确定的情况下，再对5.3补充协议中打印及盖章时间进行鉴定没有意义，从而对昌宇公司鉴定申请不予准许，程序合法。

（二）关于《鉴证报告》能否作为本案事实认定依据的问题

二审法院认为，2005年5月1日，陈呈浴与昌宇公司签订5.1协议一份，就双方合作开采内蒙古自治区和林格尔县榆树沟的斑状含榴黑花岗石材矿等事项作出约定。陈呈浴和昌宇公司于2005年5月3日又签订了5.3补充协议，约定在双方签订的5.1协议解除后，昌宇公司应当对陈呈浴的投入费用进行清算并予以退还。纠纷发生后，双方签订的5.1协议被法院依法判决解除。2008年9月22日，陈呈浴向呼市中院提起诉讼，主张昌宇公司补偿其在矿山的投入。在该案诉讼期间，呼市中院委托兴益会计师事务所对陈呈浴承包花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采费用进行鉴证。兴益会计师事务所出具内兴益鉴字（2009）第002号《鉴证报告》，确定陈呈浴承包和林格尔县榆树沟花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采发生的费用为7112080元。该《鉴证报告》系法院依职权委托鉴证；鉴证单位为相关法律法规规定的会计师事务所，且兴益会计师事务所具备相应的审计、鉴证资质，鉴证人员亦具有会计师资格；鉴证内容为陈呈浴承包和林格尔县榆树沟花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采所发生的费用；鉴证依据为《冶金矿山概预算定额2007》、《冶金矿山建筑安装工程费用定额2007》及煤矿勘测队2009年5月19日编制的《榆树沟大理石矿测量说明》。鉴证过程虽然使用了《榆树沟大理石矿测量说明》，并聘请工程造价专业技术人员进行鉴证计算，但此系会计师利用专家协助执行鉴证业务，符合注册会计师鉴证业务准则。另外，昌宇公司本案一审期间未向一审法院申请重新鉴定，故上述《鉴证报告》在认定陈呈浴对讼争岩矿存在投入事实和具体投入的费用数额上可以作为定案依据。

综上所述，二审法院认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，昌宇公司的上诉事由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61585元，由昌宇公司负担。

昌宇公司不服福建高院（2013）闽民终字第1266号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月19日作出（2014）民申字第168号民事裁定提审本案并依法组成合议庭于2014年9月2日对本案进行了公开审理。

昌宇公司再审申请称，（一）原审判决认定案件事实的主要证据5.3补充协议系陈呈浴伪造。1、昌宇公司与陈呈浴未签订过5.3补充协议。双方就合作采矿承包事宜于2005年5月1日签署5.1协议。协议执行过程中，因陈呈浴违约，2007年昌宇公司诉请和林格尔县法院解除了5.1协议，陈呈浴在该案的上诉及诉请赔偿的另案诉讼中，从未提及5.3补充协议的存在，直至2011年9月26日陈呈浴向一审法院起诉。陈呈浴对此的解释是之前未找到该5.3补充协议，该解释不符合情理，即使原诉讼期间找不到该文件，亦应有所提及。2、陈呈浴具有伪造5.3补充协议的可能性。二审审理期间，5.3补充协议上的印章虽与昌宇公司的印章一致，但因承包经营过程中，陈呈浴具有接触和使用公司印章的机会和便利，合作中陈呈浴亦多有使用公司印章的情况（如到公安部门办理民用爆破物品时即持盖有公司印章的空白纸张或持公司公章），陈呈浴具有使用公司印章加盖空白纸张伪造《补充协议》的可能性。3、5.3补充协议形式上具有严重瑕疵。第一，甲、乙双方位置颠倒不符合习惯规则。在合同等契约形式上，公司法人、发包人为甲方，自然人、承包人为乙方，这属一般的民事习惯规则。双方订立的5.1协议及之前签订的几份协议均以昌宇公司为甲方，陈呈浴为乙方，而事隔二天签订的5.3补充协议，昌宇公司位置却颠倒成了乙方，陈呈浴成了甲方。这不符合一般民事习惯规则。这种顺序颠倒的唯一解释是这张盖有昌宇公司印章的空白纸的印章盖在了这张纸的右下角，在这张纸上，因盖章位置所限，只能将昌宇公司一方置于乙方的位置。第二，没有昌宇公司法定代表人王茂棠的签字。根据双方所订5.1协议，该协议不仅有昌宇公司盖章，而且也有公司负责人王茂棠签字，这符合协议生效要件，也符合常理。陈呈浴提供的5.3补充协议，没有王茂棠签字确认。第三，5.3补充协议没有协议份数的约定条款。双方所订5.1协议的最后条款约定“协议一式两份，具有同等法律效力”，这是协议一般应有的条款内容。陈呈浴所提供的5.3补充协议没有此项条款，也没有约定该5.3补充协议与5.1协议具有同等的法律效力。现陈呈浴提供的5.3补充协议仅此一份，昌宇公司根本没有这样一份协议，陈呈浴也未举证昌宇公司持有与其同样的5.3补充协议，难以佐证该5.3补充协议的客观真实性。4、5.3补充协议所涉内容违背常理，且权利义务显失公平，不是昌宇公司真实意思表示。第一，根据双方2005年5月1日就采矿合作事宜签署的5.1协议内容及原则，双方属合作开采，昌宇公司具有《采矿许可证》，是采矿权人，陈呈浴属使用人，具有承包经营的性质，按合同约定是自行开采和销售产品，独自取得经营利润，其风险应该自担；昌宇公司按约定获得的矿山使用补偿金，实际上是发包人收取的承包费，该费用数额固定（前三年为每年30万，第四年开始为每年50万）。该权利义务的约定基本公平。但5.3补充协议约定无论昌宇公司是否属有权终止，昌宇公司均需赔偿其投资，该种约定明显违背双方权利义务平等一致的原则。第二，在矿山承包协议终止后，按承包经营的权利义务分配方式，一般是不再收取剩余的矿山使用费，而不可能在陈呈浴已对矿山开采并进行产品销售的情况下，赔偿其投入的损失。第三，5.3补充协议解释5.1协议约定的“终止的损失”仅指陈呈浴的经营损失，不包括其投资，自相矛盾。所谓经营损失，包含着投入（或投资）及产出的问题，经营损失自负其责其实已包含终止后其投资自负的内涵，这与其投资需由昌宇公司承担的约定自相矛盾，内容本身难以自圆其说，进一步说明协议属伪造。第四，承包经营中，在陈呈浴违约昌宇公司依法予以解除的情况下，却要昌宇公司赔偿其投资，且该投资不确定，这样的权利义务模式违反公平。根据5.1协议约定，昌宇公司在承包期内前三年每年向陈呈浴收取补偿金30万元，第四年开始每年50万元。但5.3补充协议的约定却动辄承担陈呈浴几百万甚至上千万的投资，在投资并不物化为设备、建筑物而是直接转化为产品被卖出的情况下，昌宇公司承担该投资损失，不符合常理。

综上，5.3补充协议形式上具有明显瑕疵，内容上违背常理，权利义务显失公平，属陈呈浴利用加盖公章的空白纸伪造，不是昌宇公司的真实意思表示。

5、案件管辖不符合法律规定。5.3补充协议所示的签订时间及2007年双方在和林格尔县法院诉讼之时，陈呈浴的住所地均在山西省太原市新华街北小区，而非福建省福鼎市，依据法律规定户籍所在地不是合同选择的管辖地。另外，5.3补充协议关于管辖的约定，将一个可能产生赔偿的纠纷管辖地放在一个相隔几千里的自己户籍地，不仅不便于双方纠纷处理，同时在签订协议时因陈呈浴不居合同优势地位，这样的约定也不合情理，5.3补充协议将诉讼管辖地放在承包人即陈呈浴户籍所在地，唯一的合理解释是5.3补充协议系陈呈浴单方伪造。（二）案涉《鉴证报告》仅属对陈呈浴合作期间投入之估算，原审将之作为认定陈呈浴投资损失的证据，无事实和法律依据。1、案涉《鉴证报告》本质上属对陈呈浴在承包经营矿山期间进行生产投入的估算或概算，该种投入的估算或概算，因为属生产性投入在有产品产出或物化（没有物化为设备、建筑等）的情况下，根本不能作为陈呈浴投资损失的证据。陈呈浴在原审中并未提供证据表明其产出的矿石均未予销售或物化为矿山继续开发的基础或成本。2、根据5.1协议约定陈呈浴有组织实施采石生产、销售产品的权利。陈呈浴投资开采石材属于以营利为目的的生产经营，并非只有投入没有产出的基础设施建设。本案投资损失本质上即是陈呈浴的经营损失，即投资大于产出而造成的损失。进而言之，如果产出大于投入，陈呈浴即无所谓投资损失。2005年－2007年陈呈浴开采经营期间，根据《鉴证报告》计算书第三项“花岗岩开挖”工程量为122560立方米（毛石），按现行行业标准出材率8%计算，共9804.80立方米，按当时市场价1000－1500元／立方米计算，陈呈浴在投入700余万元的情况下根本无损失。至于昌宇公司解除合同造成的预期利润损失，因属陈呈浴违约（另案已认定），依法不应予以支持。3、《鉴证报告》认定的投入数额依法不应采信。陈呈浴请求弥补其投资损失，在计算投入一项中至少应以支付工人工资单、工程机械使用费、土石运输费、银行转账、上缴税费等相关发票与票据为准，会计师事务所要作的应该是以合法有效的票据和账目作为审计的基础，而不是靠勘测机构的估算，这符合举证的规则要求，也符合实际。原审以勘测估算的结论作为依据，本身具有不准确性，达不到司法判决支持诉求所要求的标准。本案审理中，评估鉴证的主要依据是《冶金矿山概预算定额2007》、《冶金矿山建筑安装工程费用定额2007》，无论是陈呈浴的投入、损失还是要求昌宇公司的补偿，这些涉及当事人财产权利的数据都是以“概、预算”等模糊不清的结论作为依据，损害了判决的严肃性。4、鉴定程序存在违法情形。首先，鉴证报告的鉴证机构兴益会计师事务所并无工程造价评估资质；其次，《鉴证报告》所使用的煤矿勘测队，其业务范围没有土方量、石方量的测量资质；复次，《鉴证报告》中的工程造价师并非鉴证机构的鉴证人员。据此，原审判决存在认定事实不清，非法证据未予排除、程序违法等情形，判决结论明显不公，请求再审改判。

陈呈浴答辩称：

（一）关于5.3补充协议伪造的问题。1、昌宇公司认为5.3补充协议伪造是主观推断，没有事实根据。该协议在内蒙古有关法院诉讼中未提及，不等于不存在，更不等于伪造。当时陈呈浴不能提供该协议是因为无法找到，提出也没有根据，故未提及该协议。2、5.3补充协议与5.1协议间隔时间短，在本案实属正常，陈呈浴与昌宇公司签订的其他协议有的签订时间间隔也很短。如2005年4月底昌宇公司出具《承诺函》，同年5月1日即签订终止内部承包合同的《补充协议》。3、法律对协议的形式没有统一要求和格式，5.3补充协议是陈呈浴考虑到自己的投资不受损失而要求签订的，所以其作为甲方也符合情理，当时并没有在意与5.1协议甲乙方位置保持一致。同时，甲乙方位置并不重要，关键是代表哪一方，各方当事人的权利、义务是否明确和相对应，所以，位置列法没有实质意义，也不存在列法必须符合习惯规则的问题。4、5.3补充协议上没有王茂棠签字并不影响协议的成立和效力，法律也没有要求签订协议时必须有法定代表人或负责人签字，因此，其是否签字并不是协议必备要件。同时，王茂棠不仅在该5.3补充协议上没有签字，同样在2004年9月26日签订的《内部承包合同》及之后的《承诺函》、《补充协议》上均没有签字。据此，王茂棠未予签字并不是5.3补充协议伪造的证据。5、因协议份数的约定不是合同的必要条款，没有约定协议份数并不影响合同效力，且是否持有5.3补充协议应由昌宇公司自行承担举证责任。2005年5月1日终止内部承包协议的《补充协议》也没有约定份数。6、5.3补充协议是否约定与5.1协议具有同等法律效力并不是协议的主要条款，也不影响《补充协议》的法律效力。7、关于5.3补充协议权利义务显失公平、不合常理问题。昌宇公司一方面称陈呈浴投资已转化为商品，变现为产值和利润，一方面又说陈呈浴自己没有投资，是他人投资，自相矛盾，也不能自圆其说。同时，因矿山需大量投资，陈呈浴要求昌宇公司对其投资进行保证不但不违背常理，双方权利义务也不显失公平。要说不公平，当巨额投资即将见利时再以违约为由解除双方的协议才是真正的不公平。8、5.3补充协议的管辖约定是因为当时陈呈浴尚居住在福建省福鼎市，2007年后陈呈浴才根据季节往返于山西、山东、河北及内蒙古等地矿业公司打工。同时，昌宇公司提出协议管辖内容，即约定由福建省福鼎市法院或宁德市中级人民法院管辖或受理违反法律规定，属无效协议的理解也是错误的。

（二）关于昌宇公司对《鉴证报告》的异议问题。《鉴证报告》是呼市中院依法委托会计师事务所作出，其中土方量、石方量由呼市中院委托其他机构测量，该鉴证程序合法、内容客观真实，鉴证方法符合法律规定，鉴证内容属于会计师事务所业务范围。昌宇公司认为该《鉴证报告》不能作为证据使用，无事实和法律依据。同时，呼市中院审理期间，昌宇公司亦被告知如对《鉴证报告》有异议，需提交重新鉴定申请书，但昌宇公司并未申请重新鉴定，说明其认可该司法《鉴证报告》。同时，该《鉴证报告》作为陈呈浴投资损失的证据，昌宇公司认为陈呈浴未提供投资损失的证据，理由不能成立。在承包矿山后，陈呈浴设立4个矿井区，征地40余亩，修筑山路18公里，架电5公里，安装变压器2台，建房30间，打水井3眼，租赁装载机、挖掘机等8台、租赁重型工程车10台，还购置了部分设备等，先后共投资1300余万元，在呼市中院起诉时向法院提供了三麻袋投资票据，因票据多无法审查、保管和入卷，才依法申请的司法鉴定。该案是司法审计还是司法鉴定，是由呼市中院与所委托的鉴定机构协商确定的，因部分票据是不正规的收据，故对部分投入进行了司法鉴证。综上，昌宇公司的再审申请无事实和法律根据，原审判决程序合法、证据充分，适用法律正确，请求依法驳回其再审申请。

本院再审查明：1、2004年9月26日，昌宇公司（甲方）与刘景印、陈呈浴（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方将清水县白色花岗岩矿承包给乙方开采，承包开采期限为三年。其中，第三条“乙方必须按甲乙双方共同商定和认可的合理开采、不限量开采的施工方案进行开采，不得实施损坏开采，否则，甲方有权终止本合同”；第五条“乙方拥有组织实施采石生产、定价、销售所属矿山产品的权利……”；第六条“乙方进行生产、销售活动所需要的资金、能源、人力、物力、无形资产、工商税务及税金由乙方自行解决；乙方及乙方人员在生产经营活动中因自身原因引起的各项责任义务由乙方承担”；第七条“乙方必须努力开采，第一年开采量达到壹万立方，否则甲方有权在乙方承包范围内另开矿口开采”；第十条“乙方一次性付给甲方伍拾万人民币，作为补偿甲方开发白矿的费用”；第十一条“乙方出矿区每立方米商品荒料（本地价）向甲方交100元补偿金。当商品荒料（本地价）价格上升到1200元／立方米及以上时按15%向甲方交纳补偿金；2000元／立方米及以上时按20%向甲方交纳补偿金”；第十四条“三年后，甲方不承包给乙方开采本矿山，甲方补偿乙方在该矿山投入的固定资产费用，价格双方协商或请权威部门评估”。第十六条“本合同自2004年10月15日起经甲乙双方签字盖章后生效”。2、2005年4月，昌宇公司出具《承诺函》。该《承诺函》的内容是“鉴于陈呈浴在与昌宇公司合作期间的贡献，公司承诺在矿区合作开采方案确定后，以优惠的条件优先与陈呈浴签订有关协议”。2005年5月1日，昌宇公司与陈呈浴又签订《补充协议》，内容为“昌宇公司根据陈呈浴对公司的贡献，同意以优惠的条件与陈呈浴签订新的合同。原昌宇公司与刘景印、陈呈浴于2004年9月26日签订的内部承包合同从2005年5月1日起终止”。3、2005年5月1日，昌宇公司（甲方）与陈呈浴（乙方）签订《协议》一份（即5.1协议）。主要内容如下：第二条“乙方开采期为6年，从2005年5月1日至2011年4月30日”；第三条“乙方有组织实施采石生产、销售产品的权利。乙方有保护矿山资源合理开采的义务。有保护矿山生态环境，按环评报告要求开矿的义务。有保障安全生产和维护劳动者合法权益的义务。承担因履行和不履行上述权利和义务而发生的所有经济责任和法律责任。第四条“乙方必须按甲乙双方共同商定和认可的合理开采施工方案进行开采，不得实施损坏开采，不得以任何形式将矿山采矿权转让他人，否则甲方有权立即终止合同，造成的损失由乙方承担”；第六条“乙方进行生产、销售活动的资金、人力、物力以及税金由乙方负责解决；乙方及乙方人员在生产经营活动中因自身原因引起的各项责任义务由乙方承担”；第九条“开采期前三年乙方每年交付甲方矿山费用补偿金三十万元。……开采期第四年开始，乙方每年交付甲方矿山费用补偿金五十万元”；第十条“乙方如不按期履行本协议第九条规定，甲方有权单方终止合同，造成的损失由乙方承担”；第十三条“乙方开采期结束后，在乙方没有取得采矿权的情况下，甲方酌情补偿乙方在矿山投入的房屋、水井所支付的费用，价格双方协商或请权威部门评估”。4、2005年5月3日，陈呈浴为甲方，昌宇公司为乙方签订《补充协议》（即5.3补充协议），约定在5.1协议的基础上，就合作开采花岗岩石材矿形成如下补充条款。条款具体内容如下：第一条“甲乙双方一致同意，为保证甲方在与乙方合作开采石材矿期间投入的全部投资安全及不受损失，双方商定，不论双方的合作能否继续，也不论双方5.1协议有效或无效，只要乙方单方面解除或终止协议，或者《协议》被法院判定解除、终止或无效，乙方同意按照公平、合理的原则，对甲方的全部投入进行清算并退还给甲方。为此，甲乙双方中的任何一方有权申请鉴定机构或申请法院进行鉴定、评估，乙方按照评估、鉴定结果退还甲方的投资。如乙方已申请鉴定或评估，对该鉴定报告及评估结果另一方无权再次申请鉴定”；第二条“5.1协议第一条约定的‘甲方有权单方终止合同，造成的损失由乙方承担’，本条所指的损失是指经营损失，不包括陈呈浴的投资”；第三条“5.1协议发生纠纷，双方协商解决，协商不成，甲乙双方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省宁德市中级人民法院管辖和受理”。该补充协议下方有陈呈浴签字和昌宇公司盖章。

又查明，1、二审庭审期间，陈呈浴提供部分生产经营票据，共57本。票据反映的情况如下：（1）票据除部分为正式发票外，多为收据、收条、个人记帐凭证等。（2）票据性质含生产性支出，也含非生产性支出。生产性支出方面，如购买雷管及爆破炸药等共支出10余万元；2005年7月至2006年4月电费支出等2.9万余元；购买翻斗车、凿岩机、挖掘机、吉普车各一台合计支出68万余元（除挖掘机一台为陈呈浴所购外，其余为其他公司及个人购买，且陈呈浴所购挖掘机未提供正式发票）。非生产性支出方面，如餐费、烟酒、送礼、责任事故死亡赔偿等支出若干，其中，送礼支出30余万元。（3）票据含部分矿石荒料销售内容。据粗略统计，2006年3月30日至同年10月31日，销售矿石荒料约538立方米，码单号编码为00001及01617至01697，销售价格为1200元／立方米，销售金额约为67万余元。（4）票据中包含陈呈浴与案外公司及部分个人等形成荒料加工、销售关系的有关领款凭证、收据或记账凭证等单据。2、陈呈浴与昌宇公司协议履行期间，昌宇公司没有人员参与具体采矿及矿务管理事宜。

3、陈呈浴及代理人称仍有大量投资票据，但审理期间经催告未再予提供。

再查明，1、2007年11月至2008年11月，和林格尔县法院及呼市中院审理昌宇公司与陈呈浴合作开采矿山合同纠纷一案期间，陈呈浴于2008年1月28日提出反诉，请求昌宇公司返还其已出资款1300万元，但同年5月28日又撤回反诉。2008年5月29日，和林格尔县法院以（2007）和民初字第428－2号民事判决，认为昌宇公司与陈呈浴所订的协议为合作开采矿山性质，昌宇公司为采矿权主体，陈呈浴为合作投资开采人，双方分享开采利润、分担开采风险，该协议并不违背法律、法规的强制性规定，为有效协议。合同履行中，陈呈浴因违反5.1协议约定倾倒废渣堵塞河道及未及时给付矿山补偿金等，依据昌宇公司的诉讼请求，该判决解除双方5.1协议。陈呈浴二审上诉后，2008年11月7日，呼市中院以（2008）呼法民二终字第957号民事判决维持上述判决。2、2008年9月至2011年2月，呼市中院在审理陈呈浴诉昌宇公司合作经营合同纠纷一案中，陈呈浴于起诉状中请求昌宇公司赔偿其投资900万元，请求的依据是双方名为合作实为承包转让采矿经营权及开采期间的投资1300万元。2008年12月4日，陈呈浴提出司法鉴定评估申请；2009年2月19日，呼市中院向兴益会计师事务所出具委托鉴定函，委托该所对陈呈浴承包花岗岩矿期间的土方剥离、花岗岩开采费用进行鉴证。同年5月6日，呼市中院向煤炭勘察队出具委托测量函，委托该勘察队对陈呈浴各矿口开挖的土方量、石方量进行测量。同年12月7日，兴益会计师事务所作出《鉴证报告》，该鉴证报告认为陈呈浴合作期间共挖土方5万余立方米，石方12万余立方米，支出的费用为7112080元。后陈呈浴未按期交纳诉讼费，2011年2月28日呼市中院裁定按撤诉处理。在上述诉讼中，陈呈浴未提及亦未提供5.3补充协议及约定内容。

本院认为，本案审理的核心是原判决认定事实和适用法律是否存在错误，陈呈浴请求昌宇公司补偿其投资损失有无事实和法律依据。

（一）关于原判决相关事实的认定问题

本案原判决昌宇公司对陈呈浴承担投资损失赔偿责任的基础主要是5.3补充协议的可信性和《鉴证报告》的客观性及合法性。综合本案原审及再审期间当事人的陈述及举证情况，本院认为，原判决昌宇公司承担投资损失赔偿责任的事实依据不足。

关于5.3补充协议真实性的认定问题。2011年9月，陈呈浴以与昌宇公司存在5.3补充协议为据，向一审法院提起诉讼。2011年，昌宇公司在本案管辖异议二审期间向福建高院对5.3补充协议上昌宇公司的真实性提出司法鉴定申请，经福建鼎立司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为印章真实。本案一审期间，昌宇公司又于2013年5月25日，向一审法院提出《司法鉴定申请书》，除再次对5.3补充协议上加盖公章的真实性提出鉴定申请外，另提出对公章与文字形成的前后顺序、文字形成日期、纸张日期进行鉴定的申请，一审法院经审查对昌宇公司再行提出印章真实性的鉴定申请不予支持，并无不当；但因公章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性亦有重要影响，原审法院以公章与文字形成先后不影响协议真实性的判断为由，不予支持，确有不当。在5.3补充协议真实性的认定上，该协议加盖的印章虽为真实，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。本院认为，本案5.3补充协议的真实性有如下不足：第一，5.3补充协议对5.1协议的风险负担进行根本变更，不合常理，陈呈浴对此变更不能进行合理说明。根据2004年9月26日陈呈浴、刘景印与昌宇公司签订的《内部承包合同》，陈呈浴等在获得采石生产、定价、销售所属矿山产品权利的同时，对生产、销售活动中所需的资金、物力等均需自行解决，自行承担在生产经营中因自身原因引起的责任；同时，陈呈浴等还需一次性给付50万元开发补偿费，并据商品荒料的价格按比例向昌宇公司交纳补偿金。可见，合作合同的风险主要在陈呈浴一方。之后，双方签订2005年5月1日《补充协议》，决定终止上述《内部承包合同》，该《补充协议》虽有昌宇公司同意以优惠条件与陈呈浴签订新合同之内容，但同年5月1日签订的5.1协议仍有陈呈浴负责生产、销售活动的资金、人力、物力以及税金，承担生产经营活动中因自身原因引起的各项责任义务等内容；同时，5.1协议还对协议履行期间陈呈浴不合理开采、开采权转让、不按约给付补偿金等约定昌宇公司享有单方解除权，并约定因此造成的损失由陈呈浴自行承担。可见，陈呈浴与昌宇公司无论在前的《内部承包合同》还是在后根据昌宇公司给予陈呈浴优惠条件签订的5.1协议，合作风险几乎全部由陈呈浴承担。但5.3补充协议对双方合作合同期间的风险作了完全相反的约定，即合作合同风险完全转移到昌宇公司一方。根据该5.3补充协议内容，无论协议有效或无效、昌宇公司单方或法院判定协议解除或终止，昌宇公司均有义务对陈呈浴除经营损失外的全部投入予以退还。同时，该《补充协议》有关剥夺他方鉴定申请权及明确诉讼管辖地等内容，进一步将风险完全转移到昌宇公司一方。本院认为，在合同当事人的缔约地位并未改变，且依约昌宇公司全部矿山使用补偿费仅240万元的情况下，上述约定超出了合作协议的合理范围，不合常情、常理；陈呈浴对仅时隔一天后签订5.3补充协议根本变更5.1协议内容，虽解释是受到昌宇公司和他人所签合同的影响，但并未提供相关证据予以支持，其解释的可信性不足。第二，5.3补充协议的基本内容存在矛盾，陈呈浴不能合理说明。5.3补充协议第二条规定5.1协议第一条中陈呈浴承担的损失限定为“经营损失”，以与5.3补充协议第一条所涉“投资”相区分。实际上，所谓“经营损失”反映的是投资与收益的关系，而陈呈浴履行协议中所投入的生产经营成本性质上即为投资，5.3补充协议对此又明确约定为自行承担，从而其主张自相矛盾。再审庭审中，陈呈浴对协议正常履行条件下，生产经营成本与投资、生产经营风险不能作出合理说明；同时，其在法庭陈述中也表示主张投资是因为前期没有产品产出而其开挖的风化层对之后的生产带来了方便，如有产品产出，其投资和生产经营风险即自行承担。可见，其主张的生产经营成本与投资无法区分，经营成本是其自愿承担范围。第三，陈呈浴在相关诉讼中从未提及5.3补充协议及管辖问题，不合常理。内蒙古自治区相关人民法院在审理陈呈浴与昌宇公司互为原被告的多起相关诉讼中，陈呈浴均未提及双方曾签订有5.3补充协议，亦未就管辖法院提出异议，其虽解释该5.3补充协议当时无法找到，是多年后在清理个人物品时偶然发现，但其前后陈述发现地点不一，结合该补充协议相关内容对双方关系的重大影响，其解释不合情理。最后，5.3补充协议在形式上还存在甲方、乙方列法及明确协议份数的条款等与之前订约习惯明显差异的情况。综上，根据5.3补充协议的内容、形式及该补充协议的形成过程和再审庭审查明陈呈浴在原审中隐瞒重大事实信息的不诚信行为，同时考虑昌宇公司一直否认自行加盖印章且不持有该协议之抗辩意见，本院对5.3补充协议相关内容的真实性不予采信。

关于《鉴证报告》的采信及认定问题。根据再审期间本院查明的事实，原审法院采信呼市中院审理陈呈浴诉昌宇公司合作经营合同纠纷一案中委托兴益会计师事务所出具的《鉴证报告》作为认定陈呈浴实际损失的证据，存在如下问题：

第一，《鉴证报告》是陈呈浴申请呼市中院委托兴益会计师事务所所作鉴证，因陈呈浴申请撤诉，呼市中院已对该案作出撤诉处理。本案原审期间，陈呈浴并未向原审人民法院提出有关损失鉴定申请，原审法院将陈呈浴提供的该《鉴证报告》作为鉴定意见予以质证和认定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，属适用法律错误。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定意见即使为原审法院依法委托，该鉴定意见在当事人提出异议的情况下，原审法院亦应通知鉴定人出庭作证，否则不能采信为认定案件事实的证据。

第二，本案《鉴证报告》属投入费用鉴证，不能作为认定投资损失事实的依据。该《鉴证报告》在内容上虽列明了陈呈浴开采期间开挖的土方量和石方量及各项费用，但并未说明开挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含产品产出情况。根据2005年6月，昌宇公司委托山西省地质科学研究所进行的《内蒙古和林格尔县榆树沟村花岗岩矿区普查地质报告》及2005年9月8日内蒙古科瑞房地产评估有限公司出具的《内蒙古和林格尔县榆树沟村花岗岩矿区普查地质报告评审意见书》，均认为合作开采矿区矿体分布稳定，覆盖层或风化层较薄，裸露地表，陈呈浴所采矿区的平均图解荒料率为25.03%。上述地质普查报告及评审意见均为采矿的基本资料，陈呈浴作为合作采矿当事人，对此应该明知，其在履行相关开采协议期间并未提出异议。对此，本院予以采信。昌宇公司主张《鉴证报告》所涉石方量中已有部分商品荒料产出，有一定可信性，且得到本院庭审查明事实的佐证，陈呈浴认为没有矿石产品产出，故意隐瞒重要案件事实，违背诚实信用的诉讼原则，对其陈述不予采信。再审期间，陈呈浴于2014年7月20日委托中国冶金地质总局内蒙古地质勘查院所作《内蒙古自治区和林格尔县榆树沟花岗岩矿区覆盖层调查报告》亦对矿区矿体的荒料率予以了调查，但该报告为陈呈浴单方委托，且勘测的是已经开挖的矿坑，矿体因开采已经破坏，无法予以认证，对此，本院不予采信。

综上，本院认为，原审根据上述《鉴证报告》认定陈呈浴的投资损失，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。

（二）关于陈呈浴请求投资损失赔偿有无事实和法律依据的问题

根据再审期间本院查明的事实，陈呈浴请求投资损失赔偿无合同根据，亦无损失事实根据。

第一，合同方面。根据双方认可的5.1协议，昌宇公司以其享有的采矿权与陈呈浴形成了合作开发矿山法律关系，该合作关系并不违背国家法律、法规的强制性规定，应为有效。陈呈浴认为其与昌宇公司构成矿山买卖合同关系及双方买卖关系无效的主张，无事实和法律根据，本院不予支持。根据5.1协议约定的相关内容，陈呈浴有组织实施采石生产和销售产品的权利（第三条），同时需自行解决生产、销售活动的资金、人力、物力，承担生产经营中因自身原因引起的各项责任义务（第六条）；还具有保护矿山生态环境的义务、合理开采不得实施损坏开采的义务、按期给付矿山费用补偿金的义务等。另外，该协议第十条约定，“如乙方（陈呈浴）违反按期交付矿山费用补偿金之义务，甲方（昌宇公司）有权单方终止合同，造成的损失由乙方承担”。根据2008年11月7日呼市中院作出的（2008）呼法民二终字第957号民事判决所查明的相关事实，陈呈浴在合作期间不仅违反协议有关保护生态环境、合理开采的义务，而且也自认没有按期给付昌宇公司2007年度矿山费用补偿金，据此，在5.1协议被法院判决解除后，根据上述协议之规定，应自行承担有关损失。

第二，损失事实方面。在原审、申请再审审查及再审庭审中，陈呈浴一直称其在矿山开采期内，只有投入没有产品产出，即尚未产生任何收益，但在应本院要求提供部分投资票据时，本院查明该部分票据包含部分（矿石）荒料生产、加工和销售票据，其对此未予否认，亦不能作出合理解释。本院认为，陈呈浴自行进行矿石生产和销售，亦承认昌宇公司对矿石生产和销售没有任何参与，其举出的有关投资票据不仅形式、内容存在严重瑕疵从而导致投资认定困难，根据其已有矿石生产和销售的事实，是否具有投资损失，亦无证据予以充分支持。同时，原审中，陈呈浴作为损失赔偿的请求人不仅未提供有关生产经营票据，而且对其应该掌握的票据前后表述不一，有时称其有三麻袋票据，有时称只是三小袋票据，有时称票据在他人处不能取得，有时称票据大部分丢失等。再审中，经多次催告陈呈浴限期提交全部生产经营票据，但其并未向本院补交。据此，陈呈浴请求投资损失赔偿的事实依据不足，本院不予支持。

综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1266号民事判决、福建省宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第188号民事判决；

二、驳回陈呈浴的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各61585元，共计123170元，由陈呈浴负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李明义

代理审判员　　李　春

代理审判员　　高　榉

二〇一五年五月三十日

书　记　员　　王慧娴

来源：最高院公报案例2016第3期