房地产合作开发合同法律效力的认定

房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称"《解释》"）对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅"合作开发房地产合同纠纷"一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。

 一、合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响
    有关审批登记手续对合同开发合同效力的影响，司法实践经历了由严至松的过程。
1995年12月27日，最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（简称"《房地产管理法施行前的案件问题解答》"）规定，合建合同除办理合建审批手续外，还应当办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违反行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
    《合同法》及其司法解释施行后，法院确认合同无效的法律依据统一为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响，也发生了较大变化。广东省高级人民法院《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（简称"广东高院《指导意见》"）的规定顺应了该等司法趋势，较具有典型意义。该意见规定，当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力，但合作双方为了逃避交易税收而约定不办理土地使用权变更登记手续，房地产项目以原土地使用者名义进行开发建设的，视为恶意串通，逃避税收，损害国家利益，应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效，责令当事人办理土地使用权变更登记首先，按有关规定补缴税费。
    最高院的有关案例也表明当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力。在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合建建房纠纷案中【参见最高院民一庭：《民事审判指导与参考》2001年第3卷】，最高院审判意见认为，《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同生效的条件，因此有关合作开发协议没有违反国家有关法律和行政法规强制性和禁止性规定，从而认定该合作开发协议有效。
    《解释》的出台，没有对合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响作出任何判断，但也没有认定合建审批手续与土地使用权变更登记应当作为合作开发合同的基本内容和法律特征之一，结合前述案例，我们认为，《解释》对该等条件是并无限制。
    二、房地产开发企业资质对合作开发合同效力的影响
    合作方是否均需具备房地产开发企业资质也是合作开发合同需要关注的问题之一。《房地产管理法施行前的案件问题解答》规定，不具备房地产开发经营资质的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。1998年上海市高院《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况摘要》中认为，合作开发经营性房地产项目的各方应当具有房地产开发经营资格；与不具有房地产开发经营资格的企业订立合作开发经营性房地产项目合同的，应视为房地产转让行为，按《上海市房地产转让办法》处理。可见，在《合同法》出台前，司法实践是要求合作方均具备房地产开发资质的。
    随着《合同法》的出台，"不轻易认定合同无效"的审判原则也逐渐落实在房地产案件纠纷处理过程中。2003年3月26日，最高院副院长黄松有《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》正表明了这种司法审判趋势，黄院长认为"在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房地土地是以出让方式取得的，就应视为合法"。

《解释》的出台，对该等司法趋势予以了明确，《解释》第15条规定："合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效"。
    《解释》的这个规定，正与合作开发房地产合同并不需要合作各方"共同经营"的精神相吻合。由于房地产开发经营非常复杂，投资者出于自身条件或者其他因素的考虑而不参与房地产开发经营，即体现了当事人的自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序、社会公共利益，不违反国家强制性法律法规。因此，合作各方有权约定是否共同经营。既然法律不要求合作各方共同经营，当然也没有必要要求合作各方均具有房地产开发经营资质。
    三、房地产合作开发几种转性情形
   《解释》第14条规定，本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。但在实践中，冠名"合作开发合同"的开发形式多样，有的当事人不愿承担过多的房地产开发风险，《解释》归纳的名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款和名为合作实为租赁等房地产合作开发名实不符四种情况，均缺乏合作各方"共担风险"这个重要的法律特征，因此实质上已经不属于合作开发合同。
    而认定这些转性后合同的性质，则应选择探求当事人真实意思或者隐藏行为的方式，根据合同的权利义务内容予以确认，对当事人订立的隐藏真意的合同，作出符合当事人真实意思表示的认定。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。至于转性后的土地使用权合同、房屋买卖合同、借款合同以及房屋租赁合同是否有效，则应当各种根据相应的法律法规作出判断，而非依据合作开发合同的法律依据。

 四、土地使用权转让的限制条件对合作开发合同效力的影响
    《房地产管理法施行前的案件问题解答》规定，"享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式"。广东高院《指导意见》也持同种意见。那么，《城市房地产管理法》第38条和第39条对土地使用权转让条件的限制性规定 是否对合作开发合同构成影响呢？
    首先， 考虑以出让土地使用权作为合作条件的情况。如果签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合作发合同的法律效力如何认定？根据《合同法》和当前的审判中"不轻易确认合同无效"的原则，没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，但只要在起诉前取得土地使用权证，则不宜确认该等合作开发合同无效。
    但如果不符合开发投资比例25%等条件而签署的合作开发合同，是否意味着合同无效或者效力待定？
    我们先了解一下土地使用权转让的司法实践。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中【参见最高院（2004）民一终字第46号民事判决书】，最高人民法院认为，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第38条的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。可见，在司法实践中，即使未达到开发投资条件也并不影响土地使用权转让合同的有效性，合同双方应当继续履行合同。

    同样理由，我们认为合作开发合同不应以达到规定的开发投资条件为合同有效的要件。如果硬性规定合作开发合同的前提也必须达到25%的开发投资条件，将与实践中一方取得土地后即进行合作开发的普遍做法违背，反而导致更多的纠纷和更多的无效合同产生。此外，根据《城市房地产管理法》第27条:"依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。"实践中，以土地使用权"作价入股"并不需要满足25％的开发投资条件，可见与"作价入股"并列规定的"合作开发"经营房地产也无需满足该等条件。
    其次，以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力又如何认定呢？最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案【参见最高院民事审判庭编：《民事审批指导与参考》2000年第1卷】时认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。
    划拨土地取得是无偿的（开发成本除外），没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。为与该等立法相一致，《解释》明确规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
    《解释》的出台，对房地产合作开发合同提供了重要的法律依据，确立了该领域内纠纷"不轻易确认合同无效"的原则，维护了市场交易秩序的正常进行，同时，《解释》还着重探求当事人真意或者隐藏真意，按照合同约定实质内容作出符合当事人的真实意思表示的认定，而不是简单认定合同无效，这也为我国民法理论在实践中的运用推进了重要的一步，也对许多目前不能明确的合作开发房地产的纠纷的法律适用问题提供了重要依据。