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综合法律事务法律规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民三终字第7号
上诉人（原审原告）贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司。
法定代表人曹本强，该公司董事长。
委托代理人聂洪波，该公司法律顾问，鹿鸣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田志雄，男，汉族，1980年1月10日生，贵州省仁怀市人。
被上诉人（原审被告）袁小飞，男，汉族，1982年8月23日生，贵州省仁怀市人。
上诉人贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司（以下简称酒中酒公司）因与被上诉人田志雄、袁小飞侵犯商标专用权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2009）昆知民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月25日受理后依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人酒中酒公司的委托代理人聂洪波到庭参加诉讼。被上诉人田志雄、袁小飞经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决，本案现已审理终结。
原审原告酒中酒公司诉称，1995年以来，酒中酒公司致力开发酒中酒系列产品，生产的"酒中酒"、"酒中酒霸酒"在白酒市场已有较高声誉，为保护自己创造的品牌，其于2007年申请注册"本强酒中酒+图形"商标，同年8月28日国家商标局核发了商标注册证。2009年春节期间，其发现昆明市场出现"华强酒中酒霸"酒，经过近两个月的调查，发现该产品是由田志雄、袁小飞在昆明市场推销。酒中酒公司认为，"酒中酒"、"酒中酒霸酒"是其使用在先的未注册商标，"本强酒中酒+图形"是其注册商标，其对上述商标分别享有在先权利和注册商标专用权。田志雄、袁小飞使用的"华强酒中酒霸"商标与"本强酒中酒+图形"近似，二人的行为是对注册商标专用权的侵害，也是对"酒中酒"未注册商标在先权的侵害，据此请求判令：一、两被告停止对其"本强酒中酒+图形"注册商标专用权的侵害；二、两被告停止对其"酒中酒"、"酒中酒霸酒"在先权利的侵害；三、两被告连带赔偿其经济损失3万元。
原审法院经审理查明，酒中酒公司成立于2001年4月17日，经营范围主要包括白酒生产、销售。2007年8月28日，原告申请注册取得第4493363号"本强酒中酒+图形"注册商标专用权，该商标核定使用商品为第33类：酒(饮料)；酒精饮料(啤酒除外)；烧酒；食用酒精；蒸馏酒精饮料；含酒精浓汁；含酒精液体；清酒；米酒；青稞酒(截止)。有效期限自2007年8月28日至2017年8月27日。2009年2月24日，昆明市官渡区飞雄副食商店向酒中酒公司的工作人员陈思刚销售了125ml、250ml"酒中酒霸"酒各5件，价格分别为600元和1000元。昆明市官渡区飞雄副食商店系个体工商户，业主为田志雄，实际经营者为田志雄、袁小飞。
关于田志雄、袁小飞的行为是否侵犯酒中酒公司的"本强酒中酒+图形"注册商标专用权的问题，原审法院认为，酒中酒公司是"本强酒中酒+图形"注册商标的专用权人，其权利依法应受到保护。该注册商标核定使用商品为第33类：酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)、烧酒等。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十二条第(二)项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。经审查，酒中酒公司的商标是"文字+图形"的组合商标，该商标的可视性特征为：文字"本强"位于圆形图案中，特殊行书文字"酒中酒"位于椭圆中，两圆呈上下组合。本案田志雄、袁小飞销售的被控侵权商品的包装上虽有"华强酒中酒+图形"的组合标识，但该标识并未将此作为商标使用，被控侵权商品使用的商标为：类似酒壶状的图形商标，该图形右下角标注有〓。经比对，被控侵权商品使用的该商标与酒中酒公司主张的注册商标不相同，也不近似。另外，从酒中酒公司提交的其自己生产、销售的产品来看，其作为商标使用的是："本强+图形"组合标识和类似酒壶状的图形标识，但原告没有提交证据证明其对该两标识申请了注册，并取得商标专用权。根据《商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，酒中酒公司并没有按照商标法的规定规范使用其"本强酒中酒+图形"组合商标。综上，田志雄、袁小飞销售的商品没有侵犯酒中酒公司的"本强酒中酒+图形"注册商标专用权。
关于酒中酒公司是否享有"酒中酒"、"酒中酒霸"的在先权利的问题，我国《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定主要是针对申请商标注册在先原则及抢注他人有一定影响商标的规定，但该条规定并没有赋予有一定影响的未注册商标使用人享有商标专用权，而只是作为阻止他人抢先注册的事实条件。本案中，酒中酒公司主张的"酒中酒"、"酒中酒霸"商标并未注册，酒中酒公司对此不享有商标专用权，故酒中酒公司要求田志雄、袁小飞停止对"酒中酒"、"酒中酒霸"在先权利的侵害，无法律依据，不予支持。据此判决：驳回酒中酒公司的诉讼请求。案件受理费人民币550元，由酒中酒公司承担。
原审判决宣判后，原审原告酒中酒公司不服上诉，其主要上诉理由是：能够区分商品来源，用于商品上起着区分和标志作用的，都可以作为商标或者视同商标。商标使用是指包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传，展览以及其他商业活动中，二被上诉人将"本强酒中酒+图形"用于商品上，是典型的商标使用。被控侵权商品标明"本强酒中酒+图形"标志，不仅明显发挥了区分和标识功能，而且也有意混淆酒中酒公司的注册商标。被控侵权商品的名称、装潢、包装的设计、字体，以及上述要素的组合可以看出，二被上诉人的行为意在混淆酒中酒公司的知名商标，其行为损害了市场秩序和消费者利益，法律对此应给予负面评价。据此请求二审法院：一、撤销原判；二、判令二被上诉人立即停止对酒中酒公司注册商标的侵害并赔偿经济损失3万元（及因制止侵权行为所支出的现金费用）。
被上诉人田志雄、袁小飞未答辩。
二审中，酒中酒公司提交第762251号商标注册证及该商标的核准续展注册证明、核准商标转让证明。因田志雄、袁小飞未参加诉讼，本院未组织质证。因该证据与本案事实关联性不足，本院不予采信。
本院认为，酒中酒公司的"本强酒中酒+图形"注册商标由两个上下相连的图案及图案中的文字组成，上方圆形图案中有"本强"二字，下方椭圆形图案中有"酒中酒"三字。二被上诉人销售的被控侵权商品瓶体包装正上方也是由两个上下相连的图案及图案中的文字组成，上方圆形图案中有"华强"二字，下方椭圆形图案中有"酒中酒"三字。将二者进行比对，除"本"字与"华"字不同外，二者图案形状，文字字形字体在视觉上无明显差异，二者在整体上已构成近似。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）款规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品为酒类商品，与酒中酒公司注册商标核定使用的商品相类似，其包装装潢正上方显著位置使用与酒中酒公司注册商标近似的标志。虽然在该标志下方还有类似葫芦并附有〓标记的图案，但该图案明显较小，难以引起消费者的注意。因此，"华强酒中酒+图形"标志更能引起消费者的关注，而该标志与酒中酒公司的"本强酒中酒+图形"注册商标相近似，足以导致消费者误认。被控侵权商品在其包装装潢上使用"华强酒中酒+图形"的行为侵犯酒中酒公司的注册商标专用权，该商品的销售者田志雄、袁小飞应承担停止侵权的民事责任。田志雄、袁小飞主张其销售的被控侵权商品系从贵州省怀仁市酒中酒集团西南片区经营部许洪涛处购得，但无法说明该经营部及许洪涛的确切情况，酒中酒公司亦否认该经营部及许洪涛系酒中酒公司的机构及工作人员。田志雄、袁小飞不能提供证明该商品系合法取得，且不能确切说明提供者，应承担赔偿责任。因田志雄、袁小飞侵权所得利益或酒中酒公司因被侵权所受损失难以确定，本院酌定田志雄、袁小飞赔偿酒中酒公司人民币5000元。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人酒中酒公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2009）昆知民初字第109号民事判决；
二、田志雄、袁小飞立即停止销售侵犯贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司第4493363号注册商标专用权的商品；
三、田志雄、袁小飞于本判决生效后十日内赔偿贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司人民币5000元；
四、驳回贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各550元，由贵州省仁怀市酒中酒（集团）有限责任公司各承担350元，由田志雄、袁小飞各承担200元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如田志雄、袁小飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 任 志 祥
审 判 员 孔 斌
代理审判员 郑 超
二 O 一 O 年 三 月 三 十 一 日
书 记 员 张 岚
